1

성질

이행인수

원칙

해제 ✕

예외

경매 → 甲 변제

절차

제공 + 최고

대금 10억 중 3억이 「공제」되었다는 구조가 이행인수 추정의 출발점이다.

2019. 1. 30.

2019. 2. 1.

X 부동산에 A 명의 근저당권(채권최고액 3억 6,000만 원) 담보

2021. 1. 30.

2021. 2. 10.

X 매매 10억 — 3억 공제·7억 지급, 乙이 2021. 6. 10.까지 A에게 대신 변제 특약 이행인수

2021. 6. 10.

잔금기일 — 甲, 등기서류 일체를 법무사에게 맡겨 이행제공 제공

~2022. 2. 15.

이행제공 상태 유지 · 乙에게 계속 변제 요구 최고

2022. 8. 5.

A, 근저당권에 기해 경매 신청 → 甲이 스스로 전액 변제, 경매 취하 특별한 사유

「A에 대한 채무 3억 원을 공제한 7억 원」이라고 대금 구조를 적었다. 「공제」는 이행인수 추정의 표지다. 채권자 승낙이 없으면 면책적 채무인수가 될 수 없다는 판례를 부르는 장치다.

특약을 「위 7억 원과는 별개로 … 대신 변제한다」고 따로 두었다. 인수채무가 대금지급의무에 갈음한다는 뜻이 분명해진다. 그래서 甲이 대신 갚은 돈은 「대금 일부 미지급」과 같게 평가된다.

A가 「경매를 신청」하고 甲이 「스스로 전액 변제하여 취하」시켰다. 판례가 말하는 「특별한 사유」의 전형이다. 경매가 개시되기만 하고 甲이 변제하지 않았다면 결론이 달라질 수 있다.

甲이 잔금기일에 「등기서류를 법무사에게 맡겨」 두고 「2022. 2. 15.까지 유지」하였다. 구상채무와 이전등기의무의 동시이행관계 때문에 필요한 이행제공이다. 8개월 넘게 유지한 것은 계속적 이행제공과 최고로 평가된다.

배점이 30점으로 크다. 성질 8점, 원칙과 예외 12점, 동시이행·최고의 절차 10점 정도로 배분한다. 절차 부분을 빠뜨리면 큰 감점이다.

쟁점 ① · 성질

피담보채무 인수 + 대금 공제 = 이행인수

부동산 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다.

2020다294516 · 92다23193

쟁점 ② · 해제권

인수채무 미변제만으로는 해제 ✕ — 특별한 사유가 있으면 ○

매수인이 공제한 나머지를 지급하면 잔금지급의무를 다한 것이므로 인수채무를 변제하지 않았다는 사정만으로는 해제할 수 없지만, 매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에는 계약해제권이 발생한다.

2006다69479

쟁점 ③ · 절차

매도인의 구상채권 ↔ 이전등기의무 = 동시이행

매도인이 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다.

2004다13083

[1] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다. 이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 원칙적으로 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않음으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 한다. 매수인이 인수하기로 한 근저당권의 피담보채무를 변제하지 않아 원리금이 늘어났다면 그 원리금이 매수인의 이행인수계약 불이행으로 인한 통상의 손해액이 된다. [2] 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다. 채무불이행으로 채권자가 제3자에 대해 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 같은 금액을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제해야 할 성질의 것이어야 한다. 그와 같은 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다. [3] 甲 소유의 부동산에 채무자 甲, 근저당권자 乙 축산업협동조합으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서, 丙이 丁에게 위 부동산을 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서 위 근저당권이 담보하는 대출금채무를 丁이 승계하는 대신 중도금의 전부나 일부로 대체하기로 하였고, 그 후 丙이 甲과 체결한 약정에 따라 위 부동산에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 丁 앞으로 매매계약에 따른 소유권이전등기를 하였는데, 丁이 대출금채무에 대한 인수의무를 이행하지 않아 甲이 대출금 이자 등을 지급하는 손해를 입게 되자, 甲이 丁을 상대로 丙을 대위하여 채권자대위에 따른 손해배상청구를 하여 丙의 손해배상채권의 소멸시효 기산점이 문제된 사안에서, 丁이 중도금 지급기일에 인수의무를 이행하지 않았다는 사정만으로 곧바로 丙에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수는 없고, 甲이 이자 등을 지급한 때 丙에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구권을 갖게 되며, 그때 丙에게 丁의 이행인수계약 불이행에 따른 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있으므로, 丙에게 손해가 현실적으로 발생한 시점을 심리하여 소멸시효가 완성되었는지 판단하였어야 하는데도, 이에 관한 심리 없이 중도금 지급기일부터 소멸시효가 진행하여 이미 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에 소멸시효 기산점 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제390조, 제393조, 제454조 / [2] 민법 제166조 제1항, 제390조 / [3] 민법 제166조 제1항, 제390조, 제393조, 제454조 · 참조판례 [1] 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69270 판결 / [2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결

[1] 부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자 즉, 임차인의 승낙이 있어야 한다. [2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다. [3] 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다.

참조조문 [1] 민법 제454조 / [2] 민법 제406조 / [3] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결 / [2] 대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결(집10-4, 민229면)

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인은 매매계약시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니며, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할 것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없는 것이지만, 매수인이 인수채무를 이행하지 아니함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에는 계약해제권이 발생한다. 그리고 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는지의 여부는, 매매계약의 당사자들이 그러한 내용의 매매계약에 이르게 된 경위, 매수인의 인수채무 불이행으로 인하여 매도인이 입게 되는 구체적인 불이익의 내용과 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 ‘매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 경우’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 민법 제454조, 제543조 · 참조판례 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고, 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다. 나. 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다. 다. 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 서는 쌍무계약상 채무가 아니라 하더라도 구체적 계약 관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 할 것이다. 라. 위 '가'항과 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기 의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.

참조조문 가.나.라. 민법 제454조 / 나. 민법 제543조 / 다.라. 민법 제536조 · 참조판례 가. 대법원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결, 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결 / 나. 대법원 1992.7.24. 선고 91다38341 판결 / 다. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결, 1992.10.9. 선고 92다25656 판결

[1] 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다 [2] 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다. [3] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. [4] 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다. [5] 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.

참조조문 [1] 민법 제544조 / [2] 민사소송법 제142조 / [3] 민법 제454조 / [4] 민법 제544조 / [5] 민법 제536조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카34022 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 / [2] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결 / [3][4][5] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 / [3][4] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결 / [3][5] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결 / [3] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결