1

채무

준소비대차로 변경

어음

변제기 유예

가압류

청구 제한 ✕

공탁

일부 → 무효

2008. 4. 2.

매매대금채무 3,000만 원 → 연 10%·변제기 2009. 4. 1.의 소비대차채무로 변경 준소비대차

2009. 3. 20.

乙이 지급기일 2010. 4. 1.·액면 3,000만 원의 약속어음을 발행·교부, 甲은 이의 없이 수령 변제기 유예→ 채무자 자신이 발행한 어음 = 「지급을 담보하기 위하여」로 추정 → 원인채무와 어음채권이 병존

2009. 4. 1.

2010. 3. 22.

丙이 甲의 대여금채권을 가압류, 결정이 乙에게 송달 가압류

그 직후

乙이 甲을 피공탁자로 1,000만 원 공탁 — 채무액의 3분의 1 일부 공탁

2010. 4. 1.

2010. 6. 22.

기준일 — 甲이 乙에게 행사할 수 있는 권리는 설문 1

매매대금을 「차용한 것으로」 바꾸게 하였다. 준소비대차의 성립과 동일성 유지를 묻는 장치다. 경개라면 담보와 항변이 끊기지만 준소비대차는 그대로 간다.

어음의 지급기일을 변제기보다 1년 뒤로 두었다. 「지급을 담보하기 위하여」 교부된 어음이 원인채무의 변제기를 유예한다는 법리를 검증하려는 배치다.

甲이 「별다른 이의 없이」 수령하였다고 적었다. 변제기 유예의 묵시적 합의를 인정할 근거다. 이 구절이 없으면 유예를 단정하기 어렵다.

가압류를 어음 지급기일 열흘 전에 넣었다. 가압류 당시에는 甲이 아직 청구할 수 없었던 시점이다. 그래도 가압류는 유효하고 청구권을 제한하지 않는다는 점을 묻는다.

공탁금을 1,000만 원으로 하였다. 3분의 1이라는 큰 부족액이다. 「극히 근소한 부족」의 예외를 원천 차단하여 일부 공탁 무효의 원칙으로 끌고 간다.

기준일을 2010. 6. 22.로 잡았다. 어음 지급기일(2010. 4. 1.)이 지난 뒤다. 유예된 변제기도 도래하였으므로 이자·지연손해금까지 계산하게 한다.

쟁점 ① · 준소비대차

의사가 불명하면 준소비대차로 본다

기존 채권채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 의사가 명백하지 않을 때에는 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.

89다카2957

쟁점 ② · 어음 교부

특별한 의사표시가 없으면 원인채무는 존속한다

당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 ‘지급을 위하여’ 또는 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정할 것이며, 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일한 때에는 ‘담보를 위하여’ 교부된 것으로 추정된다.

95다25060

쟁점 ④ · 일부 공탁

채무액 전부를 공탁하여야 한다

채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고, 일부의 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않은 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다.

83다카161

가. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다. 나. 갑과 을이 골재채취업을 동업하다가 을이 탈퇴하고 갑이 을에게 지급할 정산금을 소비대차의 목적으로 하기로 약정한 경우 갑은 골재채취를 영업으로 하는 자이어서 상인이고 이 준소비대차계약은 상인인 갑이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하므로(이 점은 위 약정을 경개라고 하더라도 마찬가지이다), 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다.

참조조문 가.민법 제500조,제605조 / 나.상법 제47조,제64조 · 참조판례 1981.12.22. 선고 80다1363 판결

[1] 기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정하여야 한다. [2] 어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는다. [3] 위 [2]항의 경우, 채권자가 소구권 보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게되는 것이고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무 불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제460조, 어음법 제9조 제1항/ [2] 민법 제390조, 제475조, 제536조/ [3] 민법 제393조 제2항, 제763조, 어음법 제38조, 제43조 · 참조판례 [1][2][3] 대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결 /[1] 대법원 1970. 6. 30. 선고 70다517 판결(집18-2, 민99), 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카14110 판결, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다41588 판결 /[2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다8712 판결 /[3] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카218 판결

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. [2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 [1] 민법 제168조, 어음법 제7조, 제17조 / [2] 민법 제168조, 어음법 제7조, 제17조 · 참조판례 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결(집15-1, 민342), 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결 / [2] 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상748 판결(집9, 민72)

[2] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

참조조문 [1] 민법 제449조, 제450조, 민사소송법 제709조 제3항 / [2] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 / [3] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 · 참조판례 [1][2] 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 / [2] 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 / [3] 1998. 11. 13. 선고 96다

가. 피고의 과실로 인해 원고 소유의 건물이 도괴되어 피고가 종전의 건물과 동일한 형태와 건평으로 신축하여 주기로 원·피고간에 피해보상에 관해 합의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 종전 건물이 완공된지 10년이 경과되었다하여 감가상각할 수 없다할 것이므로 감가상각률을 적용하여 배상할 건축비를 산출하였음은 위법하다. 나. 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않은 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이다.

참조조문 가.민법 제393조 / 나. 민법 제763조, 제487조 · 참조판례 대법원 1977.9.13. 선고 76다1866 판결