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〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제2문의 2〕
보증인 乙이 주채무자 甲에게 갚아야 할 부당이득반환채무가 압류되었습니다. 乙은 사전구상권과 사후구상권을 꺼내 상계하려 합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
대여·보증, 매매의 취소, 그리고 압류
설문 1○A는 2022. 4. 1. 甲에게 1억 원을 대여(변제기 2022. 4. 30.)하였고, 甲의 부탁을 받은 乙이 같은 날 A와 위 대여금채무에 관한 보증계약을 체결하였다.
○乙은 2022. 5. 2. 甲에게 乙 소유 X토지를 1억 원에 매도(인도 및 소유권이전등기 소요서류 교부는 2022. 7. 1. 이행하기로 함)하고 대금은 계약 당일 전액 수령하였다.
○甲이 2022. 5. 30. 착오를 이유로 한 취소의 의사표시를 하였고 이것이 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다.
○甲에 대한 1억 원의 대여금채권자 丙은 甲의 乙에 대한 위 부당이득반환채권에 대한 압류 및 추심명령을 신청하여 법원이 2022. 6. 10. 이를 발령하였고, 그 명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었다.
○丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였고, 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 2022. 4. 1.자 대여금채무 전액을 변제하였다.
수동채권은 甲이 乙에게 갖는 매매대금 1억 원의 부당이득반환채권입니다. 압류(6. 20.) 뒤에 乙이 보증채무를 변제(7. 20.)한 순서가 핵심입니다.
제2문의 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상30점사전구상권·사후구상권에 의한 각 상계의 당부
丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다. 乙의 각 상계 주장은 타당한가? (이자나 지연손해배상 기타 부수 청구는 고려하지 말 것)
출처: 2023년도 시행 제12회 변호사시험 민사법 사례형 제2문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 수탁보증인의 구상권과 피압류채권의 상계 · 설문 1 (30점)
〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2022. 6. 21. 추심금 소 제기수동채권 하나 위에 사전구상권·변제기·압류·면책행위를 순서대로 쌓으면 두 상계의 운명이 함께 보인다.
압류의 흐름설문 1의 검토 대상주채무 관계
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 4. 1.
A → 甲 1억 원 대여(변제기 4. 30.) · 甲의 부탁으로 乙이 보증 수탁보증
2022. 4. 30.
주채무 변제기 도래 — 乙의 사전구상권 발생→ 다만 甲의 담보제공청구권이라는 항변권이 붙어 있다(제443조)
2022. 5. 2.
乙이 甲에게 X토지 매도 · 대금 1억 원 수령
2022. 5. 31.
甲의 착오 취소 도달 — 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권 성립·변제기 수동채권
2022. 6. 20.
丙의 압류·추심명령이 甲·乙에게 송달 압류→ 이 뒤에 취득한 채권으로는 丙에게 상계로 대항하지 못한다(제498조)
2022. 7. 20.
乙이 A에게 주채무 전액 변제 — 사후구상권 발생 · 항변권 소멸 면책행위
3
검토의 틀
여덟 칸사전구상권제442조 ① 4호 — 4. 30. 발생, 압류 전
부착된 항변권제443조 담보제공청구권 → 자동채권 부적격(원칙)
수동채권 변제기5. 31. (기한 없는 채권 = 성립 시)
항변권 소멸 시점7. 20. 면책행위 → 5. 31.보다 늦음
사전구상권 상계2017다274703 기준 → 대항 ✕
사후구상권7. 20. 취득 → 압류(6. 20.) 후 취득 채권
사후구상권 상계제498조 → 대항 ✕
결 론두 상계 모두 부당 → 추심금 전부 인용
사전구상권은 「언제 생겼나」가 아니라 「언제 상계할 수 있게 되었나」를, 사후구상권은 「언제 생겼나」를 압류 시점·수동채권 변제기와 비교한다.
4
설문 1의 쟁점 구조
乙의 사전구상권·사후구상권에 의한 각 상계는 타당한가 30점
쟁점 ①사전구상권은 자동채권이 될 수 있는가
전제 사실수탁보증인의 사전구상권에는 주채무자의 담보제공청구권이 항변권으로 붙어 있다(제443조)
전제 사실항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하면 상대방의 항변권 행사 기회를 빼앗는다
물음원칙은→ 허용되지 않는다(2001다81245). 예외는 주채무자가 항변권을 포기한 경우다
쟁점 ②압류 후 항변권을 없앤 사전구상권으로 압류채권자에게 대항할 수 있는가
전제 사실압류 당시 사전구상권은 있었으나 항변권이 부착된 상태였다
전제 사실항변권을 소멸시킨 면책행위일(7. 20.)이 수동채권 변제기(5. 31.)보다 늦다
물음2017다274703의 기준은→ 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다
쟁점 ③사후구상권으로 압류채권자에게 대항할 수 있는가
전제 사실사후구상권은 7. 20. 변제로 비로소 취득하였다
전제 사실지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권으로 상계하지 못한다(제498조)
물음압류 송달일과 비교하면→ 6. 20. 뒤에 취득한 채권이다
쟁점 ④두 구상권은 하나인가 둘인가
전제 사실사전구상권과 사후구상권은 별개의 독립한 권리로 병존한다(2017다274703)
물음답안 구성은→ 각 구상권마다 상계의 허용 여부를 따로 검토한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
수동채권을 「부당이득반환채권」으로 만들었다. 기한의 정함이 없는 채권이라 성립과 동시에 변제기가 온다. 5. 31.이라는 이른 변제기가 사전구상권 상계를 막는다.
b
압류 송달(6. 20.)과 보증채무 변제(7. 20.)의 순서를 뒤집어 놓았다. 사후구상권을 「압류 후 취득 채권」으로 만들어 제498조를 적용하게 하는 장치다.
c
주채무 변제기(4. 30.)를 압류보다 앞에 두었다. 사전구상권은 압류 전에 이미 있었다. 그런데도 상계가 안 되는 이유(항변권)를 쓰게 하려는 것이다.
d
「사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로」 둘 다 주장하게 하였다. 두 권리가 별개로 병존한다는 점과, 각각 다른 이유로 상계가 막힌다는 점을 나누어 쓰게 하는 설계다.
e
이자·지연손해금·부수 청구를 빼라고 하였다. 1억 원 대 1억 원의 원금만 놓고 상계 요건에 집중하라는 뜻이다.
f
배점이 30점이다. 사전구상권과 항변권 10점, 압류 후 항변권 소멸과 변제기 비교 10점, 사후구상권과 제498조 8점, 결론 2점 정도가 균형이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 수탁보증인의 구상권과 피압류채권의 상계 · 설문 1 (30점)
〔변호사시험 제12회(2023) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
2019년 판결이 이 문항의 골격(두 구상권의 병존, 항변권 부착, 압류 후 면책행위와 변제기 비교)을 모두 담고 있고, 2004년 판결이 항변권 부착 채권의 상계 금지를 처음 세웠습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항변권
항변권이 붙은 채권은 자동채권이 될 수 없다
수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 주채무자가 사전에 항변권을 포기한 경우에는 상계할 수 있다.
2001다81245
쟁점 ② · 압류 후
상계가 가능하게 된 때가 수동채권 변제기보다 먼저여야 한다
압류 당시 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 그 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 압류채권자에게 대항할 수 있다.
2017다274703
쟁점 ④ · 병존
사전구상권과 사후구상권은 별개의 권리다
사후구상권은 보증인의 출연으로 채무를 소멸시켰다는 사실에 의하여, 사전구상권은 민법 제442조 제1항 소정의 사유에 의하여 발생하는 등 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립된 권리이므로 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다.
2017다274703
계보
판례의 흐름
선고 순2004
2001다81245
사전구상권의
항변권 부착 · 상계 금지
항변권 부착 · 상계 금지
2012
2011다45521
압류 후 상계
변제기 기준(전합)
변제기 기준(전합)
2019
2017다274703
구상권 병존 +
면책행위 시점 비교
면책행위 시점 비교
쟁점 ①·②·④
사전구상권에 의한 상계 — 항변권 부착과 압류 후 면책행위
민법 제442조 · 제443조 · 제498조리딩대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결[추심금]
[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.
·수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다고 하였다.
·사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다고 하였다.
·압류 당시 사전구상권에 항변권이 부착되어 있는 경우에는, 제3채무자의 면책행위 등으로 항변권을 소멸시켜 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 압류채권자에게 상계로 대항할 수 있다고 하였다.
→乙의 사전구상권은 4. 30. 발생하여 압류(6. 20.) 전에 있었지만 甲의 담보제공청구권이라는 항변권이 붙어 있었다.
→항변권은 乙이 A에게 변제한 7. 20.에야 소멸하였는데, 수동채권인 부당이득반환채권의 변제기는 5. 31.이므로 상계가 가능하게 된 때가 더 늦다.
→따라서 乙은 사전구상권을 자동채권으로 하여 丙에게 상계로 대항할 수 없다.
참조조문 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 / [2] 민법 제441조, 제442조 / [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 / [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 / [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 / [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 / [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결
최초대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결[보험금]
[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.
·항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없다고 하였다.
·다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 하였다.
→사안에 甲이 항변권을 포기하였다는 사정은 없으므로 예외는 적용되지 않는다.
→항변권이 붙은 채권을 수동채권으로 하는 것은 스스로 항변권을 포기하는 것이어서 허용된다는 반대 방향과 구별하여야 한다.
→이 판결이 세운 원칙을 2017다274703이 압류 국면으로 확장하였다.
참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결
쟁점 ③
사후구상권에 의한 상계 — 압류 후 취득한 채권
민법 제441조 · 제498조동지대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 판결[추심금]
[다수의견] 민법 제498조는 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다'라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.
·채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다고 하였다(전원합의체).
→이 기준은 압류 당시 「이미 가지고 있던」 반대채권을 전제로 한다.
→乙의 사후구상권은 압류 송달(6. 20.) 뒤인 7. 20. 변제로 비로소 취득한 채권이므로 이 기준에 들어올 여지조차 없다.
→제498조의 문언대로 「그 후에 취득한 채권」에 해당하여 丙에게 대항하지 못한다.
참조조문 민법 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155), 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제441조 ①수탁보증인의 구상권 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
민법 제442조 ① 4호수탁보증인의 사전구상권 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다. 4. 채무의 이행기가 도래한 때
민법 제443조주채무자의 면책청구 전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제498조지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
민사집행법 제227조 ③금전채권의 압류 압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 효력이 생긴다.
제498조의 「그 후」는 압류명령이 제3채무자에게 송달된 때(민사집행법 제227조 제3항)를 기준으로 한다. 발령일(6. 10.)이 아니라 송달일(6. 20.)이 기준이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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