1

2

약정

임차권 양도 금지

양도

담보 목적 · 통지

상환

1억 5,000만 원

판단

제449조 ②

2018. 4. 1.

甲·乙 임대차 — 「임차권의 양도·담보제공 금지」 약정 금지약정

2018. 5. 1.

2022. 4. 30.

乙이 丙에게 2억 원 차용 · 담보로 보증금반환채권 양도 · 甲에게 내용증명 통지 담보 양도

그 뒤

2023. 4. 30.

2023. 5. 1.

丙이 甲에게 양수금 2억 원 청구 — 甲의 두 항변 설문 1

약정 문언을 「임차권의 양도 또는 담보제공」으로 적었다. 「보증금반환채권」이라는 말이 없다. 문언 해석으로 첫 항변을 걷어낼 수 있는지 본다.

丙의 선의·악의에 관한 사실을 주지 않았다. 증명책임이 채무자에게 있다는 전원합의체 법리(2016다24284)를 꺼내 「증명 없음 → 대항 불가」로 마무리하라는 뜻이다.

양도를 「담보로」 하였고 乙이 일부를 상환하였다고 하였다. 담보 목적 양도의 대외·대내 분리를 아는지 묻는다. 甲이 정산에 끼어들 수 없다는 점이 핵심이다.

「대여금 상환은 사실로 확인되었다」고 전제하였다. 사실 다툼을 없애 법리(정산은 양도인·양수인 사이)만 판단하게 한다.

결론을 「각하/기각/인용/일부인용」 중에서 고르게 하였다. 1억 5,000만 원을 공제한 5,000만 원 일부 인용이 오답이 되도록 만든 선택지다.

배점이 15점이다. 약정 해석 5점, 증명책임 4점, 담보 양도와 정산 5점, 결론 1점 정도가 균형이다.

쟁점 ① · 약정 해석

임차권 양도금지가 보증금반환채권까지 막지는 않는다

임대차계약의 당사자들이 「임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도 또는 담보제공하지 못한다」고 약정한 경우, 그 약정의 취지를 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극).

2012다104366

쟁점 ② · 증명책임

악의·중과실은 채무자가 증명한다

양도금지특약을 위반하여 채권을 양도한 경우 원칙적으로 채권이전의 효과가 생기지 아니하나, 채무자는 양수인이 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에만 무효를 주장할 수 있고 그 악의·중과실에 관한 주장·증명책임은 채무자에게 있다.

2016다24284 전합

임대차계약의 당사자들이 ‘임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도 또는 담보제공하지 못한다’고 약정한 경우, 그 약정의 취지를 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

참조조문 민법 제105조 · 참조판례 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13131 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다1200 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다. [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 …

참조조문 [1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 / [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 / [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임