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설문 2 (6-27)
설문 2 (6-27)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제1문의 3〕
해제된 매매에서 매수인의 대금반환채권이 한쪽에서는 동시이행항변으로, 다른 쪽에서는 전부명령의 대상으로 등장합니다. 같은 상계 재항변이 소송법(기판력)과 실체법(제498조)에서 어떻게 다르게 다루어지는지 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
해제된 매매 — 매도인 甲의 인도청구와 매수인 乙의 대금반환채권
설문 1·2 공통○X 부동산 매도인 甲은 매매대금 20억 원 중 계약금 1억 원과 1차 중도금 1억 원 합계 2억 원만 지급받은 상태에서 약정에 따라 2017. 1. 1. 매수인 乙에게 X 부동산을 인도하였다.
○甲은 2017. 2. 1. 乙을 상대로 매매계약 해제에 따른 원상회복을 원인으로 X 부동산의 인도를 구하는 소를 제기하였다.
○乙이 해제를 원인으로 2억 원을 반환받을 때까지 인도청구에 응할 수 없다고 동시이행항변을 하자, 甲은 2017. 11. 1. 준비서면으로 乙의 점유를 원인으로 한 사용료채권 2억 원을 자동채권으로 하여 乙의 2억 원 반환채권과 상계하면 지급할 금액이 없다고 재항변하였다.
○X 부동산의 임료 시세는 월 2,000만 원이다(아래 각 문제는 서로 별개임).
설문 1
甲 승소판결 확정 후 乙의 후소
설문 1○甲의 위 재항변이 받아들여져 甲 승소판결이 확정되었는데, 乙이 다시 계약금·중도금 합계 2억 원의 반환을 청구하는 후소를 제기하였다.
설문 2
乙의 채권자 丙의 압류·전부명령과 甲의 상계통지
설문 2○乙에 대한 1억 원의 대여금채권자 丙은 乙에 대한 승소확정판결을 집행권원으로 하여 제1심 계속 중이던 2017. 3. 25. 위 해제를 원인으로 乙이 甲에 대하여 가지는 매매대금반환채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2017. 4. 1. 甲에게 송달되어 확정되었다.
○甲은 乙에 대한 X 부동산 사용료채권으로 상계한다는 내용증명을 발송하여 2017. 6. 1. 丙에게 도달하였다.
점유 개시(1. 1.) → 전부명령 송달(4. 1.) → 丙에 대한 상계통지 도달(6. 1.) → 乙에 대한 상계 재항변(11. 1.). 사용료는 매달 2,000만 원씩 쌓입니다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상25점후소에 대한 판결
乙이 제기한 위 후소에 대하여 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
2
25점甲이 반환할 금액
甲이 乙에게 반환하여야 할 금액은 얼마인가(법정이자 기타 일체의 부대채권은 고려하지 않음)?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-27로 실려 있습니다.
출처: 2017년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 민사법 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 동시이행항변에 대한 상계 재항변과 기판력 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
전소 확정 후전소의 공격방어 구조설문 1의 검토 대상판결의 효력
2
소송의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2017. 1. 1.
甲이 乙에게 X 부동산 인도 — 乙은 2억 원만 지급한 상태
2017. 2. 1.
甲, 해제에 따른 원상회복으로 인도청구의 소(전소) 제기 전소
소송 중
乙의 동시이행항변 — 「2억 원을 돌려받을 때까지 인도 거절」→ 반환채권은 소송물이 아니라 항변사유로만 나온다
2017. 11. 1.
甲의 상계 재항변 — 사용료채권 2억 원으로 반환채권과 상계 재항변
그 뒤
甲 승소판결 확정 기판력?
그 뒤
乙, 2억 원 반환을 구하는 후소 제기 설문 1
3
검토의 틀
여섯 칸기판력의 원칙제216조 ① — 주문에 포함된 것(소송물)에만
상계의 예외제216조 ② — 상계 판단은 이유 중 판단이라도 기판력
예외의 조건수동채권이 소송물이거나 그와 실질적으로 같을 것
이 사안수동채권 = 동시이행항변으로 행사된 채권 → 소송물 아님
후소의 심리기판력 ✕ → 반환채권 존부·상계의 실체적 효력을 본안 심리
결 론저촉 여부와 본안 결론을 나누어 쓴다
「기판력이 없다」와 「상계가 무효다」는 다른 말이다. 후소 법원은 전소에 구속되지 않을 뿐, 상계의 효력은 다시 판단한다.
4
설문 1의 쟁점 구조
乙의 후소에 대하여 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 25점
쟁점 ①상계 판단에 기판력을 인정하는 취지는 무엇인가
전제 사실민사소송법 제216조 제2항은 이유 중 판단인 상계 주장에 예외적으로 기판력을 준다
전제 사실반대채권이 이중으로 행사되어 전소 판결이 무의미해지는 것을 막기 위함이다
물음어떤 수동채권일 때 적용되는가→ 소송물인 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 채권이어야 한다(2004다17207)
쟁점 ②동시이행항변으로 행사된 채권도 그에 해당하는가
전제 사실전소의 소송물은 인도청구권이고 반환채권은 항변사유로만 나왔다
전제 사실상계 재항변이 받아들여져 항변이 배척되었다
물음반환채권의 존부에 기판력이 생기는가→ 생기지 않는다. 항변에 쓰인 채권을 나중에 소구할 수 없게 되면 부당하다
쟁점 ③후소 법원은 무엇을 심리하는가
전제 사실기판력에 저촉되지 않으므로 본안에 들어간다
전제 사실반환채권과 사용료채권의 존부, 상계의 실체적 효력을 다시 판단한다
물음설문처럼 상계가 유효하다면→ 반환채권이 소멸하였다는 실체적 이유로 청구를 기각한다. 각하나 기판력을 이유로 한 기각이 아니다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
반환채권을 「소구」가 아니라 「동시이행항변」으로 내놓게 하였다. 제216조 제2항의 적용 범위를 정면으로 묻는 설계다. 수동채권이 소송물인지가 갈림길이다.
b
재항변이 「받아들여져」 甲이 승소하게 하였다. 상계가 인용된 경우다. 기판력이 있다면 후소는 바로 막힌다. 그래서 기판력 유무가 결론을 좌우한다.
c
후소에서 다시 같은 2억 원을 청구하게 하였다. 「전소에서 상계로 소멸한 채권을 다시 청구한다」는 모순처럼 보이지만, 기판력이 없으면 본안에서 다시 판단할 뿐이다.
d
사용료 시세를 월 2,000만 원으로 주었다. 설문 1에서는 쓰이지 않는다. 설문 2의 계산용 정보이므로 설문 1에서 끌어다 쓰지 말라는 신호다.
e
「어떠한 판결을 하여야 하는가」라고 물었다. 각하·기각·인용 중 무엇인지, 그 이유가 기판력인지 실체적 소멸인지를 나누어 쓰라는 뜻이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 동시이행항변에 대한 상계 재항변과 기판력 · 설문 1 (25점)
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
2005년 판결이 이 설문의 유일한 근거입니다. 제216조 제2항의 취지와 적용 범위를 한 판결에서 모두 밝혔습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 취지
상계 판단에 기판력을 주는 이유는 반대채권의 이중행사를 막기 위함
판결 이유 중의 판단임에도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중행사에 의하여 불이익을 입을 수 있게 되고, 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있으므로 이를 막기 위함이다.
2004다17207
쟁점 ②·③ · 범위
동시이행항변에 쓰인 채권이 수동채권이면 기판력 없음
상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우를 말하므로, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.
2004다17207
계보
판례의 흐름
선고 순2005
2004다17207
동시이행항변의 채권 —
상계 판단에 기판력 ✕
상계 판단에 기판력 ✕
쟁점 ①~③
제216조 제2항의 취지와 적용 범위
민사소송법 제216조 제2항리딩대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결[매매중도금]
[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.
·민사소송법 제216조 제2항이 판결 이유 중의 판단인 상계 주장에 기판력을 인정한 취지는, 원고의 청구권 존부에 대한 분쟁이 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중행사로 불이익을 입고 전소 판결이 무의미해지는 것을 막기 위한 것이라고 하였다.
·기판력이 인정되는 경우는 수동채권이 소송물인 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우에 한하므로, 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권이면 상계 주장에 대한 판단에 기판력이 발생하지 않는다고 하였다. 그렇게 보지 않으면 동시이행항변이 상계 재항변으로 배척된 경우 그 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 부당하다는 것이다.
→전소의 소송물은 甲의 인도청구권이고, 乙의 2억 원 반환채권은 동시이행항변으로만 행사되었다. 甲의 상계 재항변이 받아들여졌더라도 반환채권의 존부에는 기판력이 없다.
→따라서 乙의 후소는 전소의 기판력에 저촉되지 않고, 법원은 본안에서 반환채권과 사용료채권의 존부, 상계의 효력을 심리하여야 한다.
→심리 결과 사용료채권 2억 원에 의한 상계가 유효하면 반환채권이 실체적으로 소멸하였음을 이유로 기각한다. 「기판력 저촉」이 아니라 「실체적 소멸」이 기각 이유다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조, 제536조
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제216조 ②상계 주장의 기판력 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다.
민법 제493조 ①상계의 방법과 효과 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
민법 제549조원상회복의무와 동시이행 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다.
제216조 제2항의 「상계를 주장한 청구」는 소송물인 청구를 뜻한다. 항변으로만 나온 채권은 「청구」가 아니므로 이 조항 밖에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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