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수동채권

매매대금 3억 (변제기 2017. 6. 1.)

자동채권

사후·사전구상권

기준일

2018. 9. 20. 송달

조 문

제442조 · 제443조 · 제498조

⑵의 「상계가 가능해진 때」가 수동채권 변제기(2017. 6. 1.)보다 먼저인지 뒤인지가 결론을 가른다.

2013. 7. 1.

甲의 乙에 대한 물품대금 5억 원 — 丙이 연대보증(수탁보증) 보증

2014. 6. 30.

물품대금 변제기 도래 — 丙의 사전구상권 발생(제442조 ① 4호) 사전구상권→ 변제기 연장 합의(2015. 12. 31.)는 보증인에게 대항하지 못한다

2017. 6. 1.

乙의 丙에 대한 매매대금채권 3억 원 변제기 수동채권 변제기

2018. 7. 1.

2018. 9. 20.

丁의 압류·추심명령 丙에게 송달 — 지급금지의 효력 제498조 기준

2018. 10. 1.

2018. 12. 1.

丙이 甲에게 보증채무 전액 이행 — 사후구상권 발생 · 사전구상권의 항변권 소멸 면책행위

변제기 연장(2015. 12. 31.)을 끼워 넣었다. 사전구상권 발생일이 2014. 6. 30.인지 2015. 12. 31.인지 흔든다. 연장 합의는 보증인에게 대항하지 못하므로 2014. 6. 30.이 맞다. 어느 쪽이든 결론은 같지만 짚고 가야 한다.

보증채무 이행일을 압류 송달 「뒤」(2018. 12. 1.)로 두었다. ⑴ 사후구상권은 제498조의 원칙에 그대로 걸린다. 동시이행관계도 없으니 예외로 빠져나갈 길이 없다.

수동채권 변제기(2017. 6. 1.)를 항변권 소멸일(2018. 12. 1.)보다 앞에 두었다. ⑵의 결론을 정하는 배치다. 2017다274703의 기준을 알아야만 풀 수 있게 설계되었다.

丙의 두 주장을 ⑴⑵로 나누어 제시하였다. 각각 근거 판례가 다르다. ⑴은 제498조 원칙, ⑵는 항변권 부착과 변제기 선후. 따로 결론을 내야 한다.

丁이 「추심금」 소송을 하게 하였다. 전부명령이 아니라 추심명령이다. 채권은 여전히 乙에게 있고 丁은 추심권만 가지므로, 상계의 상대방 지정 문제는 생기지 않는다.

배점이 30점이다. 두 구상권의 관계 6점, ⑴ 8점, ⑵ 항변권 8점, ⑵ 변제기 비교 8점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 병존

사전구상권과 사후구상권은 별개의 권리로 병존한다

수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립한 권리이다.

2017다274703

쟁점 ③ · 항변권

담보제공청구권이 붙은 사전구상권은 자동채권이 될 수 없다

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.

2001다81245

쟁점 ④ · 변제기

항변권이 사라져 상계 가능해진 때가 수동채권 변제기보다 먼저여야 대항

제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

2017다274703

[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 / [2] 민법 제441조, 제442조 / [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 / [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 / [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 / [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 / [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결

[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.

참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결

[다수의견] 민법 제498조는 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다'라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.

참조조문 민법 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155), 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결