1

乙의 인식

처분 제한

丁 전부명령

무효

丁 압류명령

유효

판결

1억 직접 지급 인용

기초

甲 → 乙 A채권 2억 · 乙 → 丙 B채권 1억 — 모두 이행기 도래 두 채권

그 뒤

乙 채무초과 · B채권 불행사 → 甲이 乙을 대위하여 丙 상대 1억 청구의 소 대위소송

그 무렵

乙이 소제기 사실을 알게 됨 — 제405조 ② 처분 제한 개시 인식

그 후

丁의 B채권 압류·전부명령 — 丙 송달 · 확정 압류·전부

설문 1

제1심 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 설문 1

「그 무렵 乙은 소제기 사실을 알게 되었다」고 적었다. 통지가 아니라 「인식」이다. 제405조 제2항의 통지와 같은 효력을 인정하는 판례 법리를 그대로 적용하라는 뜻이다.

丁이 「압류 및 전부명령」을 함께 받았다. 압류와 전부를 나누어 평가하게 한다. 하나는 유효, 하나는 무효라는 결론이 답의 골격이다.

전부명령이 「확정」되었다. 즉시항고 없이 확정되었다고 하여 무효가 치유되지 않는다는 점을 확인하는 표지다.

甲이 「직접 자신에게」 지급을 구했다. 금전채권 대위에서 직접 지급 청구가 허용됨을 전제로, 주문이 「丙은 甲에게 지급하라」가 됨을 적게 한다.

배점이 20점이다. 처분 제한과 전부명령 무효 9점, 압류명령의 유효 3점, 압류와 이행의 소·판결 형태 8점으로 배분한다.

쟁점 ① · 전부명령

인식 후의 전부명령은 무효(제229조 ⑤ 유추)

채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

2015다236547

쟁점 ② · 압류

피대위채권의 압류·가압류는 가능

채권자대위소송에서 직접 지급을 명하는 판결이 확정되더라도 피대위채권이 대위채권자에게 이전되는 것이 아니므로, 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다.

2015다236547

쟁점 ③ · 판결

압류가 있어도 이행의 소는 배척 ✕

채권에 대한 가압류(압류)는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐이므로 채무자는 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고 법원은 가압류를 이유로 이를 배척할 수 없다.

2001다59033

[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 / [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 / [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결

제3채무자가 채무명의를 얻은 소외 회사에 공사대금채무를 임의변제하였다 하더라도 동 채무명의가 성립되기에 앞서 채권자의 채권압류명령이 유효히 발효되어 있었고 당시 소외 회사는 가압류채권에 불과하여 그 이후에 같은 공사금채권에 대하여 채무명의만 얻었을 뿐이므로 제3채무자는 그 변제의 결과를 채권자에게 대항할 수 없으며 추심명령을 얻은 채권자에게 압류채무를 이행할 의무있다 할 것이다.

[2] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

참조조문 [1] 민법 제449조, 제450조, 민사소송법 제709조 제3항 / [2] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 / [3] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 · 참조판례 [1][2] 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 / [2] 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 / [3] 1998. 11. 13. 선고 96다