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약정

제103조 무효

급여

이전등기 = 종국적

제746조

물권적 청구도 ✕

예외

단서 · 비교론

약정일

핵심기술을 은밀히 넘겨받는 대가로 X토지를 양도하기로 약정 제103조

같은 무렵

甲이 乙에게 X토지 소유권이전등기를 마쳐 줌 — 급여 완료 종국적 급여

며칠 후

불법유출 형사처벌 보도를 접한 甲이 「없던 일로 하자」며 반환 청구 설문 1→ 반환의 근거로 제741조 부당이득과 제213조 소유물반환을 세울 수 있는가

「연구가 완료된 핵심기술 일체를 은밀히」라고 적었다. 영업비밀 침해·배임을 유발하는 거래임을 드러내는 표지다. 약정 내용이 곧 범죄 유발이라는 점을 제103조 포섭에 쓴다.

「소유권이전등기를 마쳐 주었다」고 하였다. 근저당권 설정과 달리 별도 조력이 필요 없는 종국적 급여다. 제746조 본문의 적용 대상임을 가르는 표지다.

반환의 계기를 「형사처벌 보도」로 두었다. 甲의 번의가 반성이 아니라 처벌 회피 동기임을 보여 준다. 불법성 비교에서 급여자에게 유리한 사정이 없음을 뒷받침한다.

「甲이 乙에게 접근하여」 거래를 시작하였다. 거래를 주도한 쪽이 급여자다. 수익자의 불법성이 「현저히 크다」는 평가를 막는 장치다.

배점이 30점이다. 제103조 포섭 8점, 반환 근거(제741조·제213조) 4점, 제746조의 적용 범위·종국적 급여 10점, 단서·비교론 8점 정도로 나눈다.

쟁점 ① · 제103조

금전적 대가가 결부되면 반사회질서성을 띤다

권리의무의 내용 자체는 반사회질서적이 아니라도 법률적으로 이를 강제하거나 반사회질서적 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우도 제103조의 무효 사유에 포괄된다.

2022다287383

쟁점 ③ · 제746조

급여자는 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다

제746조는 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 제103조와 함께 사법의 기본이념을 표현한 것이므로, 급여자는 원인행위의 무효를 주장하여 소유권에 기한 반환청구를 할 수 없고 그 반사적 효과로 급여물의 소유권은 수익자에게 귀속된다.

79다483 전합 · 89다카5994

쟁점 ③·④ · 범위와 예외

이익은 종국적이어야 하고, 예외는 불법성 비교

반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것이어야 하며(93다55234), 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 급여자의 불법성이 미약한 경우에는 본문의 적용이 배제되어 반환청구가 허용된다(93다12947).

93다55234 · 93다12947

[1] 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다. [2] 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다. [3] 甲 주식회사와 대출업자인 乙 주식회사가, 甲 회사는 乙 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고 乙 회사는 甲 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 甲 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 甲 회사의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 甲 회사에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정으로 甲 회사가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 대출약정에 관하여 이용자의 기한 이익 상실에 따른 위험은 대출업자인 乙 회사가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 甲 회사에 부담하도록 한 것이어서, 별도 약정을 통하여 甲 회사는 부당하게 과도한 부담을 지는 반면 乙 회사는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제103조 / [2] 민법 제103조 / [3] 민법 제103조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 / [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결

민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

참조조문 민법 제746조 · 참조판례 1960.9.15. 선고 4293민상57 판결 1977.6.28. 선고 77다728 판결

민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.

참조조문 민법 제746조 · 참조판례 대법원 1969.11.11. 선고 69다925 판결, 1981.7.28. 선고 81다145 판결

민법 제746조의 규정취의는민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다.

참조조문 민법 제746조,제103조 · 참조판례 대법원 1979.11.13. 선고 79다483 판결

가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 나. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

참조조문 민법 제746조, 제103조 · 참조판례 1966.5.31. 선고 66다531 판결(집14②민59), 1974.11.12. 선고 74다960 판결, 1989.9.29. 선고 89다카5994 판결

가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다. 나. 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고하여 매수인의 매매대금반환청구를 인용한 사례.

참조조문 민법 제746조 · 참조판례 나.대법원 1992.6.9. 선고 91다29842 판결