1

丙

정지조건설 · 소급

A · B

제750조 · 제756조

청구

상속분 2/5 + 고유 위자료

乙의 합의

丙에게 효력 ✕

상속분은 제1009조 ②(배우자 5할 가산)로 계산한다. 합의금 1억 원은 사실관계에 주어진 숫자이고 손해액은 주어지지 않았다.

2009. 10.

甲·乙 혼인신고 혼인

2009. 12.

乙이 丙을 임신 — 丙은 태아 태아

2010. 5.

B회사 근로자 A의 벽돌 낙하로 甲 사망 — A 제750조 · B 제756조 불법행위

그 뒤

乙·B회사 합의 — 1억 원 지급, 「일체의 손해배상청구 포기」 (丙은 아직 태아) 합의

출생

丙이 살아서 출생 — 사망 시로 소급하여 권리능력 취득 설문 1

丙을 「2009년 12월 임신 → 甲 사망 후 출생」으로 설계하였다. 사망 당시 태아, 출생은 그 뒤. 정지조건설(살아서 출생하면 소급)과 해제조건설의 차이가 결론(합의의 효력)에 그대로 연결된다.

A를 「B회사 소속 일용직 근로자」로 두고 「공사 중인 건물 위에서 실수로」 벽돌을 떨어뜨렸다. 사용관계와 사무집행 관련성이 모두 외형상 분명하다. 사용자책임의 요건 포섭은 간단히, 면책사유 부존재까지 적는다.

乙을 「사회적 경험이 부족한」 사람으로, 합의는 「일체의 손해배상청구 포기」로 적었다. 합의의 효력 범위를 한정해석할 여지(99다63176)와, 태아인 丙의 몫까지 처분할 권한이 없다는 점을 함께 쓰라는 장치다.

합의 상대방이 「B회사」뿐이고 A는 빠져 있다. 부진정연대채무자 한 사람과의 합의·면제가 다른 채무자(A)에게 미치는지를 묻는 장치다. 판례는 상대효다.

배점이 50점이다. 책임의 성립(A·B·부진정연대) 15점, 丙의 권리능력과 청구 범위(정지조건설·상속·고유 위자료) 20점, 합의의 효력(대리권·이해상반·상대효) 15점 정도로 배분한다.

쟁점 ② · 정지조건설

살아서 출생하면 사건 시로 소급하여 권리능력

태아가 특정한 권리에 있어 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 문제의 사건 시기까지 소급하여 출생한 것으로 보아 준다는 뜻이고, 출생의 기회를 갖지 못한 이상 배상청구권을 논할 여지가 없다.

76다1365

쟁점 ② · 청구의 범위

상속 위자료와 고유 위자료는 함께 행사

피해자가 즉사한 경우에도 위자료청구권은 당연히 상속되고, 유족 고유의 위자료청구권과 상속받는 위자료청구권은 함께 행사할 수 있다. 태아도 출생하면 부의 사고로 인한 고유의 위자료를 청구할 수 있다.

69다268 · 93다4663

쟁점 ① · 사용자책임

사무집행 관련성은 외형상 객관적으로 판단

피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동·사무집행행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정과 무관하게 사무집행에 관한 행위로 본다.

95다39533

쟁점 ③ · 합의의 효력

이해상반 대리는 무효 · 1인에 대한 면제는 상대효

공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리한 상속재산분할협의는 이해상반행위로 추인 없는 한 무효이고, 부진정연대채무자 1인에 대한 면제는 다른 채무자에게 효력이 없다.

92다54524 · 2005다19378

(앞부분 [1]~[3] 성희롱 위법성 판시 생략) [4] 민법 제756조에 규정된 사용자 책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. [5] 고용관계 또는 근로관계는 이른바 계속적 채권관계로서 인적 신뢰관계를 기초로 하는 것이므로, 고용계약에 있어 피용자가 신의칙상 성실하게 노무를 제공할 의무를 부담함에 대하여, 사용자로서는 피용자에 대한 보수지급의무 외에도 피용자의 인격을 존중하고 보호하며 피용자가 그 의무를 이행하는 데 있어서 손해를 받지 아니하도록 필요한 조치를 강구하고 피용자의 생명, 건강, 풍기 등에 관한 보호시설을 하는 등 쾌적한 근로환경을 제공함으로써 피용자를 보호하고 부조할 의무를 부담하는 것은 당연한 것이지만, 어느 피용자의 다른 피용자에 대한 성희롱 행위가 그의 사무집행과는 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라, 가해자의 성희롱 행위가 은밀하고 개인적으로 이루어지고 피해자로서도 이를 공개하지 아니하여 사용자로서는 이를 알거나 알 수 있었다고 보여지지도 아니하다면, 이러한 경우에서까지 사용자가 피해자에 대하여 고용계약상의 보호의무를 다하지 아니하였다고 할 수는 없다.

참조조문 [4] 민법 제756조 / [5] 민법 제390조, 제756조 · 법제처 수록 요지 중 사용자책임 부분([4][5])만 옮김

태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.

가. 유족고유의 위자료청구권과 상속받는 위자료청구권은 함께 행사할 수 있다 나. 피해자가 즉사한 경우에도 위자료청구권은 당연히 상속된다.

참조조문 민법 제751조,제997조,제752조

태아도 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는바, 부가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.

참조조문 민법 제751조,제762조 · 참조판례 대법원 1962.3.15. 선고 4294민상903 판결(집10①민200),1967.9.26. 선고 67다1684 판결

가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. 다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.

참조조문 가.나.다. 민법 제921조/ 나.다. 민법 제1013조 · 참조판례 가. 대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결(집19②민225), 1976.3.9. 선고 75다2340 판결/ 나.다. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결, 1993.3.9. 선고 92다18481 판결

[1] 이른바 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. [2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다.

참조조문 [1] 민법 제425조 제1항 / [2] 민법 제419조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결 / [2] 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. [2] 교통사고로 입은 우측대퇴골 경부골절상의 수술후유증으로 남은 고관절 운동제한이라는 후유장해를 기초로 한 손해배상 합의의 효력이 그 후에 판정받은 위 골절상으로 인한 우축하지단축의 후유장해로 인한 손해에 미친다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제109조, 제733조, 제750조 / [2] 민법 제109조, 제733조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다423 판결, 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다46903 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7046 판결, 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39418 판결