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근거

제756조 ①

사용관계

명의대여 · 규범적

외형이론

한계 = 악의·중과실

결론 방향

책임 부정

첫 두 줄은 丙에게 유리하고, 아래 네 줄은 甲에게 유리하다. 변호사의 논거는 아래 네 줄을 「거래관행과 현저히 다른 조건에 편승」으로 묶는 것이다.

그 이전

甲이 乙에게 회원권 분양에 甲의 상호를 사용하도록 허락 · 매년 팸플릿·안내문 제공 사용관계

2018. 5. 8.

乙이 丙과 회원권 매매계약 — 시세보다 40% 저렴 · 종류 미특정 · 고율 위약금 이례적 조건

같은 날

丙이 명의개서 전 대금 2억 원 전액을 乙 개인계좌로 송금 · 甲에 확인 ✕ 중과실 표지

그 뒤

명의개서 불이행 → 丙이 골프장에 항의 → 사기 고소 → 甲에게 사용자책임 주장 설문 1

「甲의 상호를 사용한 영업을 허락」하였다. 명의대여형 사용관계다. 직접 고용이 없어도 규범적 지휘·감독 지위로 사용관계가 인정된다는 판례를 쓰게 한다.

「직무교육 대신 팸플릿·안내문을 매년 제공」하였다. 실제 지휘·감독이 약했다는 뜻이지만, 판례는 실제 감독 여부를 묻지 않으므로 사용관계 부정 논거로는 힘이 없다.

丙을 「다수의 회원권 보유·매매 경험자」로 두었다. 중과실 판단 요소 가운데 「상대방의 경험이나 지위」다. 일반인보다 높은 주의가 기대되는 사람이다.

「40% 저렴」·「乙 개인계좌」·「甲에게 확인한 적 없음」을 나란히 적었다. 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었다는 「거래관행과의 현저한 차이」를 세 겹으로 쌓아 둔 장치다.

「甲의 변호사의 입장에서 부정 논거를 제시」하라고 하였다. 양쪽 법리를 다 쓰되 결론은 한 방향이다. 사용관계 부정(약함) → 중과실(강함) 순으로 배치하고 10점을 3 : 7로 나눈다.

쟁점 ① · 사용관계

명의대여는 객관적·규범적 지휘·감독 지위가 기준

명의사용을 허용받은 사람이 업무수행 중 타인에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 제756조의 책임을 지고, 사용관계는 실제로 지휘·감독을 하였는지와 관계없이 객관적·규범적으로 지휘·감독해야 할 지위에 있었는지로 결정한다.

2003다36133

쟁점 ② · 한계

피해자의 악의·중과실이면 외형이론 보호 ✕

외형이론은 외형에 대한 사회적 신뢰의 보호와 형평에서 나온 것이므로, 사무집행행위가 아님을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 몰랐으면 보호할 필요가 없다. 인식가능성·경험이나 지위·종래의 거래관계·행위의 성질과 내용을 종합하여 판단한다.

2022다281378 · 2003다36133

쟁점 ③ · 포섭

거래관행과 다른 조건에 편승하면 중과실

일반적인 거래관행과 상이하다는 것을 잘 알면서도 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약을 체결한 상대방에게는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 중과실이 인정된다.

2003다36133 [3]

[1] 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 할 것이다. [2] 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. [3] 일반적인 거래관행과 상이하다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약을 체결한 거래의 상대방에게는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 중과실이 인정된다고 판단한 사례.

참조조문 [1] 민법 제756조, 상법 제24조 / [2] 민법 제756조 / [3] 민법 제756조, 상법 제24조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다50462 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다386 판결, 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58538 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다3658 판결 / [2] 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6381 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결

[1] 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 업무와 관련된 것으로 보여지는 경우에 사용자로 하여금 그에 대해 책임을 지게 하는 이른바 외형이론은 그 외형에 대한 사회적 신뢰의 보호와 형평의 관념에서 우러나온 것이므로, 그것이 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하고, 이를 판단함에 있어서는 그 행위가 법령상의 제한을 위반한 것인지에 대한 상대방의 인식가능성, 상대방의 경험이나 지위, 쌍방의 종래의 거래관계, 당해 행위의 성질과 내용 등을 종합적으로 고려하여야 한다. [2] 甲 주식회사가 乙 농업협동조합의 경제사업소장이 작성한 지급보증서를 신뢰하여 丙 주식회사에 대출을 해주었는데, 丙 회사로부터 변제를 받지 못하자, 甲 회사가 乙 농업협동조합을 상대로 경제사업소장이 지급보증서를 작성한 행위는 외형상 乙 농업협동조합의 사무집행에 관한 행위라는 이유로 사용자책임에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 농업협동조합이 다른 사람의 채무에 대하여 지급보증을 하는 행위는 차입에 준하는 채무부담행위로서 강행법규에 위반되어 무효인데, 농업협동조합으로 하여금 무효인 지급보증행위에 대한 사용자책임을 부담하여 손해를 배상하도록 하면, 강행법규가 금지하는 내용을 실현하는 것과 동일한 결과가 초래될 여지가 있는 점, 甲 회사는 경영관리(자금운영, 재무, 재정 관리) 컨설팅 등을 목적으로 설립된 주식회사로 대출 당시 10년 이상 운영되고 있었고, 甲 회사가 丙 회사에 거액의 돈을 대여할지 여부를 결정함에 있어서 지급보증서가 갖는 의미 내지 비중이 매우 컸을 것으로 보이는 점 및 甲 회사의 금융업 등 운영 경력과 전문성 등을 고려하면, 甲 회사는 스스로 乙 농업협동조합의 채무부담에 관한 법률상 제한이나 乙 농업협동조합 임직원의 업무 범위 등에 관하여 비교적 어렵지 않게 이를 검토하여 확인할 수 있는 위치에 있었던 점, 甲 회사가 지급보증서를 교부받을 무렵 경제사업소장이 지급보증서를 작성할 권한이 있는지, 지급보증서에 따른 지급보증이 유효한지, 乙 농업협동조합의 이사회 결의가 필요하지 않은지 등에 관하여 의문을 가졌던 것으로 보이는데도, 甲 회사가 자신의 의문과 관련하여 乙 농업협동조합에 관련 사실관계 등을 문의하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어, 甲 회사가 경제사업소장의 지급보증서 작성 행위가 乙 농업협동조합의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 그렇지 않더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있는데도, 이와 달리 甲 회사가 경제사업소장의 지급보증이 직무 권한 내의 행위라고 믿은 데 중대한 과실이 없다고 보아 乙 농업협동조합의 사용자 책임을 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제756조 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다20422 판결