1

당사자

甲 · 乙

매매

타인권리 · 유효

분할협의

甲 지분 부분 무효

乙의 권리

甲 · 丁 각각

날짜와 사실만 정리한 표다. 각 사실이 어느 쟁점의 표지인지를 오른쪽 칸에 적었다.

2015. 2. 1.

甲이 乙에게 부(父) A 소유 X아파트를 매도 — 계약서는 丙 명의, 甲은 乙을 丙으로 앎 계약→ 이행기 2015. 5. 1.

2015. 4. 1.

A 사망 — 상속인 甲·丁(각 ½) 상속

2015. 4. 5.

甲이 丁에게 매매 사실을 말함 → 丁이 주택가격 급등을 이유로 이전을 적극 만류 적극 가담

2015. 4. 7.

「X아파트를 丁의 단독소유로 한다」는 분할협의서 작성 · 丁 명의 상속 원인 이전등기 설문 1

2015. 5. 1.

「丙의 동의를 받지 않고 丙 명의로」 계약서를 쓰고 「甲은 乙의 본명을 丙으로 알았다」. 타인 명의 계약의 당사자 확정 문제다. 甲의 의사는 눈앞의 사람(乙)과 계약하는 것이었으므로 이름이 무엇이든 당사자는 乙이다. 丙에 대한 효과귀속은 애초에 문제되지 않는다.

X아파트를 「甲의 부(父) A 소유」로 두었다. 타인권리 매매(제569조)의 유효성을 먼저 적게 하는 장치다. 이어서 A의 사망으로 매도인 甲이 일부(½)를 취득하는 흐름이 나온다.

丁이 「주택가격 급등을 이유로 적극 만류」하였다. 95다54426이 요구하는 「배임행위를 유인·교사하거나 협력하는 등 적극 가담」의 표지다. 단순히 알고 있었던 것과의 차이를 답안에서 짚는다.

분할협의를 「丁의 단독소유」로 하고 「상속을 원인으로」 등기하였다. 분할협의의 소급효(제1015조)와 단서의 제3자 범위, 그리고 무효가 「甲의 법정상속분 부분」에 한정된다는 점을 묻는다. 丁 자신의 ½은 여전히 유효하다.

「甲, 丁에게 각각」 어떤 권리를 행사할 수 있는지 물었다. 상대방별로 나누어 쓰라는 뜻이다. 甲에게는 계약상 권리(이전·감액·해제·배상), 丁에게는 대위 말소청구와 불법행위 배상을 적고, 마지막에 중복 배제와 선택 관계(전부 해제 후 대위 ✕)를 정리하면 30점이 채워진다.

쟁점 ① · 당사자

의사 일치 → 그대로 / 불일치 → 합리적 상대방의 이해

타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우 행위자와 상대방의 의사가 일치하면 그 의사대로 당사자를 확정하고, 일치하는 의사를 확정할 수 없으면 계약의 성질·내용·체결 경위 등을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 누구를 당사자로 이해할 것인가에 의하여 결정한다.

94다4912 · 2003다44059

쟁점 ② · 분할협의

배임 가담 분할협의는 매도인의 법정상속분 부분이 제103조 무효

공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 매도한 사실을 알면서 다른 상속인이 배임행위에 적극 가담하여 그 부동산을 다른 상속인 1인의 소유로 하는 분할협의를 하고 등기를 마쳤다면, 그 분할협의 중 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 반사회질서 법률행위로서 무효다.

95다54426

쟁점 ③·④ · 구제

일부 불능의 전부 해제 요건 · 제3자의 채권침해 불법행위

계약의 일부 이행이 불능이면 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에만 전부 해제가 가능하고, 제3자가 채권의 존재와 침해 사실을 알면서 채무자와 적극 공모하여 책임재산을 감소시켜 채권의 실행·만족을 불가능·곤란하게 하면 불법행위가 성립한다.

94다57817 · 2017다239311

가. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다. 나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.

참조조문 가.나. 민법 제108조, 제109조 제1항 / 나. 제741조 · 참조판례 가. 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다38419 판결, 1993. 10. 22. 선고 93다14912 판결, 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결

[1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다. [2] 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.

참조조문 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제114조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결

공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 경료하지 아니한 제3자는 민법 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 아니하는바, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다.

참조조문 민법 제103조, 제1015조 · 참조판례 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결, 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결

계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여 전혀 심리ㆍ판단도 하지 않은 채 이행불능을 이유로 한 계약 해제를 인용한 것은, 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 민법 제137조, 제546조 · 참조판례 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43527 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다57824 판결(같은 취지)

[1] 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하는 등으로 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권자에 대한 불법행위를 구성할 수 있다. [2] 채무자의 재산을 은닉하는 방법으로 제3자에 의한 채권침해가 이루어질 당시 채무자가 가지고 있던 다액의 채무로 인하여 제3자의 채권침해가 없었더라도 채권자가 채무자로부터 일정액 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었다고 인정될 경우에는 위 일정액을 초과하는 손해와 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다. 이때의 채권회수 가능성은 불법행위 시를 기준으로 채무자의 책임재산과 채무자가 부담하는 채무의 액수를 비교하는 방법으로 판단할 수 있고, 불법행위 당시에 이미 이행기가 도래한 채무는 채권자가 종국적으로 권리를 행사하지 아니할 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 비교대상이 되는 채무자 부담의 채무에 포함되며, 더 나아가 비교대상 채무에 해당하기 위하여 불법행위 당시 채무자의 재산에 대한 압류나 가압류가 되어 있을 것을 요하는 것은 아니다.

참조조문 [1] 민법 제750조 / [2] 민법 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결