같은 문제의 다른 설문 · 〔사법시험 제58회(2016) 민법 제2문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (8-8)
설문 1 (8-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔사법고시 제58회(2016) 민법 제2문의 2〕
제2문의 2의 사실관계와 두 물음을 원문 그대로 실었습니다. 각 문항은 독립된 별개의 사안입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 2
사실관계
두 물음에 공통○甲의 대리인이라고 주장하는 乙은 甲 소유의 X토지를 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다.
○그러나 실제로 甲은 乙에게 대리권을 수여한 적이 없었고, 계약 당시 丙은 이러한 사실을 알지 못하였다.
(각 문항은 독립된 것임) — 원문 표기
제2문의 2
문 제
배점 합계 20점1
10점무권대리인에 대한 추인과 상대방의 철회권
甲은 乙에게 위 매매계약을 추인한다는 의사표시를 하였다. 丙은 乙이 무권대리인임을 알게 된 후, X토지의 시가가 하락할 것으로 예상되자 매매계약을 철회하였다. 丙이 매매계약을 철회할 당시에 丙은 甲이 乙에게 추인의 의사표시를 하였음을 알지 못하였다. 甲은 丙에게 매매대금의 지급을 청구하였지만, 丙은 매매계약의 철회를 이유로 대금지급의무가 없다고 주장한다. 丙의 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점추인의 소급효와 제133조 단서의 ‘제3자’
甲은 乙이 체결한 매매계약을 추인하기 전에 X토지를 丁에게 매도하는 계약을 체결하였다. 이후 甲은 乙의 丙에 대한 매도행위를 추인하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 丁은 甲을 대위하여 丙에게 위 소유권이전등기의 말소를 청구하였다. 丁의 청구는 타당한가?
출처: 2016년도 시행 제58회 사법시험 제2차시험 민법 제2문의 2(법무부, 원문 2쪽). 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 추인의 소급효와 제3자 · 설문 2 (10점)
〔사법고시 제58회(2016) 민법 제2문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
丙 명의 등기 후 기준甲·丁 매매설문 2의 청구추인과 이전등기
2
사건의 순서
붉은 표시 = 소급효 판단에 쓰이는 사실①
乙이 무권대리로 丙과 X토지 매매계약→ 추인 전까지는 甲에게 효력이 없다
②
甲이 추인 전에 丁과 X토지 매매계약→ 丁은 채권(이전등기청구권)만 취득 — 등기는 마치지 않았다
③
甲이 乙의 매도행위를 추인→ 다른 의사표시가 없으면 계약 시로 소급
④
丙 명의로 소유권이전등기 완료→ 丙이 소유권을 취득한다
⑤
丁이 甲을 대위하여 丙 명의 등기의 말소 청구 설문 2→ 피대위권리가 존재하는지가 결론을 정한다
3
설문 2의 쟁점 구조
丁의 대위 말소청구는 타당한가 10점
쟁점 ①제133조 단서의 ‘제3자’는 누구인가
전제 사실丁은 매매계약만 체결했다
전제 사실소유권이전등기는 마치지 않았다
물음채권만 취득한 자도 제3자인가→ 추인 전에 목적물에 관하여 배타적 권리를 취득한 자를 말한다. 채권은 배타성이 없어 병존할 수 있으므로 미등기 매수인은 제외된다
쟁점 ②피대위권리가 존재하는가
전제 사실추인의 소급효로 丙 명의 등기는 실체관계에 부합
전제 사실甲 스스로도 말소를 구할 수 없다
물음대위행사할 권리가 있는가→ 대위채권자는 채무자가 가지는 권리를 행사하는 것이므로, 甲에게 말소등기청구권이 없으면 丁의 대위청구도 성립하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁이 등기를 마치지 못하게 했다. 제133조 단서의 ‘제3자’ 개념을 정확히 아는지 묻는 핵심 장치. 丁이 먼저 등기했다면 결론이 달라진다.
b
추인을 丁과의 매매 이후로 배치했다. ‘추인 전의 제3자’라는 외형을 만들어 놓고 실질은 채권자에 불과함을 지적하게 한다.
c
丁이 「甲을 대위하여」 청구하게 했다. 직접 청구가 아니라 대위청구여서 피대위권리의 존부가 관문이 된다.
d
배점이 10점이다. 제133조 단서의 제3자 개념 → 소급효 → 피대위권리 부존재의 세 단계면 충분하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 추인의 소급효와 제3자 · 설문 2 (10점)
〔사법고시 제58회(2016) 민법 제2문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
추인의 소급효가 제한되는 ‘제3자’의 범위를 조문과 법리 중심으로 정리했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제3자의 범위
배타적 권리를 취득한 자만 보호된다
제133조 단서의 제3자란 추인 전에 무권대리행위의 목적물에 관하여 배타적 권리(물권 등)를 취득한 자를 말한다. 채권은 배타성이 없어 같은 목적물에 관한 채권이 여럿 병존할 수 있으므로, 매매계약만 체결한 미등기 매수인은 여기에 들지 않는다.
민법 제133조 단서
쟁점 ② · 대위의 구조
피대위권리가 없으면 대위청구도 없다
추인의 소급효로 丙 명의 등기가 실체관계에 부합하게 되면 甲 자신도 말소를 구할 수 없다. 채권자대위는 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로, 채무자에게 권리가 없으면 대위청구는 성립하지 않는다.
민법 제404조
정리
丁이 보호받지 못하는 이유
제133조 · 제186조 · 제404조·丁은 甲과 매매계약을 체결하여 소유권이전등기청구권이라는 채권을 취득했을 뿐, 소유권을 취득하지 못했다(제186조). 같은 목적물에 관하여 丙의 채권과 병존할 수 있는 지위다.
·제133조 단서가 보호하려는 것은 소급효로 이미 취득한 배타적 권리를 잃게 되는 자다. 채권자에 불과한 丁은 소급효로 잃을 물권이 없으므로 그 제3자가 아니다.
·따라서 甲의 추인은 제한 없이 계약 시로 소급하고, 丙 명의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된다. 甲에게는 말소등기청구권이 없다.
·丁은 甲에 대한 이전등기청구권이 이행불능이 된 데 따른 채무불이행 책임(제390조)을 물을 수 있을 뿐이다. 이 점을 결론에 덧붙이면 답안이 완성된다.
→결론: 丁의 대위 말소청구는 타당하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
제3편 사례 9-9(법원행시 31회)에서도 같은 논점이 나온다. 그 사건에서는 대위채권자가 제133조 단서의 제3자가 아니어서, 보호의 근거가 제405조 제2항으로 옮겨 갔다. 두 문제를 함께 보면 단서의 ‘제3자’ 개념이 분명해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔사법시험 제58회(2016) 민법 제2문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
무권대리 추인의 상대방(제132조)
이 글설문 2 (8-9)
무권대리 추인의 소급효와 제3자의 권리(제133조 단서) - 채권자(이중매수인)는 보호되는 제3자에 불해당, 채권자대위에 의한 말소청구의 당부
Share article