1

2

기준시

2006. 8. 20.

원시취득자

乙

승계

등기 불요

항변

정당

2006. 8. 20.

甲이 X1토지에 근저당권 설정 — 당시 X1토지와 Y건물이 모두 甲의 소유 기준시→ 제366조의 동일인 소유 요건은 저당권 설정 당시를 기준으로 본다

2007. 2. 20.

2008. 10. 17.

戊가 임의경매에서 대금을 납부하고 X1토지 취득 성립→ 이때의 건물 소유자인 乙이 법정지상권을 원시취득한다

2009. 3. 10.

2011. 6. 3.

丁이 강제경매로 Y건물 취득 — 법정지상권도 함께 승계 설문 2→ 경매에 의한 취득이므로 제187조에 따라 등기가 필요 없다

Y건물을 X1·X2 두 필지에 걸치게 하였다. 하나의 건물로 두 개의 법정지상권 문제를 만들어 낸다. 필지마다 근거 조문과 기준시가 다르다는 점을 묻는 설계다.

근저당권 설정일을 건물 보존등기(2005. 4. 1.) 뒤로 잡았다. 저당권 설정 당시 건물이 존재하였다는 요건을 채워 준다. 나대지에 저당권이 설정된 뒤 건물이 지어졌다면 성립하지 않는다.

건물을 乙에게 넘긴 뒤 토지가 경매되게 하였다. 「설정 후 소유권이 변동되면 성립하지 않는가」를 묻는다. 판례는 장애가 되지 않는다고 본다(99다52602).

임의경매(2008. 10. 17.)와 강제경매(2011. 6. 3.)의 순서를 어긋나게 두었다. 법정지상권이 먼저 성립하고 뒤에 건물이 다시 팔리는 구조다. 성립과 승계를 나누어 서술해야 한다.

설문 1과 대비된다. 설문 1은 관습법상 법정지상권이고 기준시가 압류 효력 발생 시, 설문 2는 제366조이고 기준시가 저당권 설정 시다. 두 설문을 겹쳐 읽으면 안 된다.

배점이 25점이다. 성립요건과 기준시 8점, 중도 변동과 취득자 8점, 상대효와 승계 9점 정도로 나누면 균형이 맞는다.

쟁점 ①·② · 성립

설정 후 건물이 팔려도 성립한다

토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도, 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다.

99다52602

쟁점 ② · 취득자

취득자는 대금 납부 당시의 건물 소유자다

민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 때에 성립하므로, 그 취득자는 토지의 매수대금이 완납되어 소유권이 이전되는 때의 건물 소유자다. 그 뒤 건물이 다시 양도되면 법정지상권도 종된 권리로서 건물 소유권의 이전에 수반한다.

2012다73158

쟁점 ③·④ · 상대효와 승계

취소되어도 존속하고, 등기 없이 승계된다

사해행위취소의 효력은 상대적이므로 수익자가 원시취득한 법정지상권은 그 등기가 말소되더라도 소멸하지 않는다. 경매에 의한 건물 소유권의 취득은 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 취득이므로, 그에 수반하는 법정지상권도 부기등기 없이 이전된다.

2012다73158 · 2012다47548

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.

참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결, 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 / [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.

참조조문 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제79조 제1항 · 참조판례 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결