1

2

저당의 형태

공동저당

동순위 설정

없음

법정지상권

불성립

판결

전부 인용

①

A가 X토지와 Y건물에 공동저당권을 설정받음 공동저당→ 토지와 건물을 일체로 파악하여 나대지 가치 한 덩어리를 담보로 잡은 것이다

②

甲이 A의 동의 없이 Y건물을 철거하고 Z건물을 신축·보존등기 신축→ Z건물에는 동순위 공동저당권이 설정되지 않았다

③

④

B가 경매로 X토지의 소유권 취득 설문 2→ B는 Z건물에 저당권을 취득한 적이 없다

Z건물을 위한 법정지상권이 성립하는가 — 여기서 결론이 갈린다

X토지와 Y건물 모두에 저당권을 설정하게 하였다. 공동저당이라는 점이 이 설문의 전부다. 토지만의 단독저당이었다면 결론이 정반대가 된다.

「A의 동의 없이」 철거하였다고 적었다. 동의가 있었다면 담보가치 기대의 포기로 볼 여지가 생긴다. 그 길을 막아 둔 문장이다.

Z건물에 새 저당권을 설정하지 않았다. 동순위 공동저당권이 설정되었다면 담보가치가 유지되어 법정지상권이 성립하는 방향으로 결론이 뒤집힌다.

「B는 Z건물에 대해서 저당권을 취득한 적은 없다」고 괄호에 적었다. 혼동을 유도하는 단서다. 동순위 설정의 요부는 A의 담보가치를 위한 것이므로 B의 사정은 결론에 영향이 없다.

배점이 10점이다. 제366조의 요건 3점, 공동저당의 특수성과 불성립 5점, 결론 2점이면 충분하다.

쟁점 ①·② · 불성립

신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.

98다43601 전합

논거

공동저당권자는 나대지 가치를 일체로 파악한다

공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그 가치를 파악할 수 있지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 담보권을 취득하지 못하였다면 토지에 대하여 나대지로서의 교환가치 전부를 실현시킬 수 있다고 기대하였던 공동저당권자의 기대를 저버리는 결과가 된다.

98다43601 전합

대비

단독저당이었다면 구건물 기준으로 성립한다

토지에만 저당권이 설정된 경우에는 저당권자가 나대지 가치를 일체로 파악하였다고 볼 수 없으므로, 저당권 설정 후 건물이 개축·증축되거나 철거되고 신축된 경우에도 구건물을 기준으로 한 범위에서 법정지상권이 성립한다.

민법 제366조

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 ‘기대’가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우’라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 …

참조조문 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(변경) / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 멸실되거나 철거되고 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 건물이 멸실되거나 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다. 이러한 법리는, 저당권자가 민법 제370조, 제342조에 따른 물상대위권 행사 등을 통하여 멸실된 건물의 가액 전부 또는 일부에 관한 만족을 얻은 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

참조조문 민법 제342조, 제366조, 제370조 · 참조판례 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결