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근저당권

2020. 1. 3. 甲 명의

말소

2020. 5. 1. · 乙 소유

부기등기

없음

물음

乙·丁에 대한 판단

2019. 3. 1.

2020. 1. 3.

乙이 甲에게 X토지 근저당권설정등기(채권최고액 5억, 채무자 乙, 근저당권자 甲) 사후 저당권→ B에 대한 매도 소식에 甲이 담보를 요구한 결과 — A은행에 제공할 의사는 없었다

2020. 5. 1.

乙·B 매매 무산 → 甲·乙이 근저당권설정계약 해지 · 등기 말소 말소 당시 소유자 = 乙→ A은행의 동의 없음 · 질권의 부기등기 없음

그 후

그 후

A은행이 乙·丁을 상대로 회복등기청구의 소 제기 설문 2

근저당권을 질권 설정 「뒤」(2020. 1. 3.)에, 그것도 B 매도 소식을 계기로 설정하게 하였다. 「담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 저당권이 설정된 경우」라는 2016다235411의 유형을 정확히 재현한다.

「임대차계약·질권설정계약 당시 근저당권설정에 관하여 논의된 바 없다」고 명시하였다. 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였다는 「특별한 사정」의 첫 번째 표지다.

「질권의 부기등기는 마쳐지지 않았다」고 못 박았다. 특별한 사정이 없더라도 제348조 유추적용으로 질권의 효력이 미치지 않는다는 두 번째 논거를 쓰게 한다.

말소 뒤에 X토지를 丁에게 넘기게 하고, 乙과 丁을 함께 피고로 세웠다. 회복등기의무자(말소 당시 소유자 乙)와 승낙청구의 상대방(현 소유자 丁)을 구별하여 「각하 / 기각」을 나누어 쓰게 하는 설계다.

결론의 선택지를 「소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용」으로 제시하였다. 피고마다 다른 결론(丁 각하, 乙 기각)을 요구한다. 하나의 결론으로 뭉뚱그리면 절반을 잃는다.

쟁점 ② · 원칙과 예외

사후 저당권도 원칙은 질권의 목적, 그러나 특별한 사정이 있으면 아니다

담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다.

2016다235411

쟁점 ③ · 제361조

피담보채권만의 처분은 부종성에 반하지 않는다

민법 제361조는 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다.

2016다235411

쟁점 ① · 피고적격

회복등기의 피고는 말소 당시의 소유자다

말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이다.

2006다43903

말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.

참조조문 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조 · 참조판례 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309)

[1] 민법 제361조는 '저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.'라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. [2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. [3] 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 …

참조조문 [1] 민법 제345조, 제361조 / [2] 민법 제186조, 제348조 / [3] 민법 제186조, 제345조, 제348조, 제361조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임