1

2

의무

안전배려의무

제391조

이행보조자 ○

제756조

피용자 ✕

결론

계약책임만

계약

甲·A 여행패키지 계약 — 무료 승마체험 포함(설문 2의 전제) 안전배려의무

위탁

체험

乙이 설명·안전모 제공 없이 甲을 말에 태움 과실

사고

청구

甲 → A: 채무불이행 또는 불법행위 손해배상 설문 2

乙을 「자신의 직원이 아니라 독립적으로 영업하는 자」로 하였다. 제391조와 제756조의 요건 차이를 정면으로 겨눈 사실이다. 지휘·감독이 없어도 이행보조자는 될 수 있다.

안전모 미제공·설명 부재를 적었다. 乙의 과실을 명백히 하여 「누구의 과실인가」가 아니라 「누구에게 귀속되는가」로 논점을 옮겼다.

「채무불이행 또는 불법행위를 이유로」라고 물었다. 두 청구권을 나누어 검토하라는 지시다. 하나만 쓰면 배점의 절반을 놓친다.

무료 승마체험이 계약에 포함된 것을 전제로 하였다. 설문 1의 결론을 받아 안전배려의무의 범위 안에 체험을 넣었다.

여행주최자를 피고로 하였다(乙이 아니라). 직접 가해자 乙이 아니라 계약 상대방 A의 책임을 묻는 구조다. 제391조·제756조가 등장하는 이유다.

배점이 20점이다. 안전배려의무 5점, 이행보조자 8점, 사용자책임 7점 정도의 배분이 자연스럽다.

쟁점 ① · 의무

여행업자의 신의칙상 안전배려의무

여행업자는 기획여행계약상의 부수의무로서 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하고, 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 여행자에게 고지하는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다.

98다25061

쟁점 ② · 이행보조자

종속·독립을 불문, 호의로 한 자도 포함

이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 종속적인 지위에 있는지 독립적인 지위에 있는지는 상관없고, 제3자가 호의로 행위를 한 경우에도 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 이행보조자에 해당한다.

2017다275447 · 2001다44338

쟁점 ③ · 피용자

제756조는 지휘·감독 관계가 있어야

민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하지 않고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족하다.

97다13702

[1] 여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다. [2] 여행업자가 내국인의 국외여행시에 그 인솔을 위하여 두는 관광진흥법 제16조의3 소정의 국외여행인솔자는 여행업자의 여행자에 대한 안전배려의무의 이행보조자로서 당해 여행의 구체적인 상황에 따라 여행자의 안전을 확보하기 위하여 적절한 조치를 강구할 주의의무를 진다. [3] 기획여행에 참여한 여행자가 여행지에서 놀이시설을 이용하다가 다른 여행자의 과실에 의한 행위로 인하여 상해를 입은 사안에서, 국외여행인솔자의 과실이 있다고 보아 여행업자 및 위 국외여행인솔자의 손해배상책임을 인정한 사례. [4] 상해보험인 해외여행보험에 의한 급부금은 이미 납입한 보험료의 대가적 성질을 가지는 것으로서 그 부상에 관하여 제3자가 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무를 부담하는 경우에도, 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨은 물론, 그 배상액의 산정에 있어서 손익상계로서 공제하여야 할 이익에 해당하지 아니하며, 보험자대위가 인정되는 경우에도 피보험자가 보험자로부터 손해의 일부를 전보받았다고 하여 그 나머지 손해에 대한 가해자의 피보험자에 대한 손해배상책임까지 소멸되는 것은 아니다.

참조조문 [1] 관광진흥법 제2조 제2의2호, 제3조 제1항 제1호, 제15조, 민법 제390조, 제680조 / [2] 관광진흥법 제16조의3, 민법 제390조, 제391조, 제680조 / [3] 관광진흥법 제16조의3, 민법 제390조, 제391조, 제680조 / [4] 상법 제729조, 민법 제393조

[1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다. 나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(好意)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다. [3] 甲이 전자상거래 사이트를 통해서 乙 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 甲이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 乙 법인의 이사가 丙에게 부탁하여 甲이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 甲이 丙의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매 계약에는 乙 법인이 甲에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 乙 법인이 甲에게 제공하기로 한 승마체험은 甲이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 丙이 乙 법인의 부탁으로 甲에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 乙 법인의 이행보조자인 丙이 甲을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 甲의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 乙 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제527조 / [2] 민법 제391조 / [3] 민법 제105조, 제391조, 제527조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 / [2] 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결

[1] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다. [2] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적 시설물을 수선한 경우에는 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자라고 보아야 할 것이고, 이러한 수급인이 시설물 수선 공사 등을 하던 중 수급인의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우에는 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있다 할 것이어서 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다. [3] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상 사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

참조조문 [1] 민법 제391조 / [2] 민법 제390조, 제391조, 제623조 / [3] 민법 제396조, 제763조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077, 51084 판결 / [3] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결, 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결

[1] 민법 제756조 소정의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족한 것이며, 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다. [2] 여객선안전관리요강 제6조 제4항에 의하여 여객선의 선장으로서 운항관리자의 업무를 처리해 온 자는 그가 고용된 운송회사에 대해서 뿐만 아니라 한국해운조합과의 관계에서도 피용자의 지위에 있으므로, 그 선장의 과실로 발생한 여객선의 침몰사고에 대하여 한국해운조합이 사용자책임을 부담한다고 본 사례. [3] 지방해운항만청 해무과 직원들에게 침몰된 사고 여객선 선장의 선박운항 상태에 관한 감독의무를 게을리한 과실이 있다는 이유로 국가배상책임을 인정한 사례.

참조조문 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제756조 / [3] 민법 제756조, 국가배상법 제2조 · 참조판례 [1] 대법원 1961. 11. 23. 선고 4293민상745 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다14148 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다15646 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결