1

2

취소

확정적 무효

수동채권

부당이득 1,000만 원

자동채권

양수금 1,000만 원

결론

상계 무효

자동채권은 흠 없이 마련되었다. 문제는 수동채권 쪽 — 고의의 불법행위에서 나온 채권을 상계로 없앨 수 있는가이다.

계약일

甲, 「허가 대상이 아니다」고 기망 — 乙이 속아 계약 · 계약금 1,000만 원 지급 사기

3일 후

乙, 기망을 알고 취소 의사표시 + 1,000만 원 반환청구 취소

직후

甲, 丙의 乙에 대한 대여금채권 1,000만 원 양수 · 丙의 통지 도달 자동채권

그 뒤

甲, 乙에게 두 채권의 상계 의사표시 설문 2

계약을 「유동적 무효」 상태에 두고 취소하게 하였다. 무효인 계약을 또 취소할 수 있느냐는 물음이다. 97다36118이 정면으로 답했다.

甲이 취소 「직후」 丙에게서 채권을 양수하게 하였다. 현실 변제를 피하려는 목적이 드러난다. 제496조가 막으려는 행태 그 자체다.

양도통지까지 「적법하게」 갖추게 하였다. 자동채권 쪽 흠을 없애 수동채권의 성질만 남긴다. 상계적상 논의로 빠지지 말라는 뜻이다.

乙이 손해배상이 아닌 「반환」을 청구하게 하였다. 제496조의 직접 적용 대상이 아니다. 유추적용의 근거를 쓰게 하는 장치다.

금액을 1,000만 원 대 1,000만 원으로 맞췄다. 대등액 상계가 성립하면 乙은 한 푼도 못 받는다. 그래서 「현실 변제」가 쟁점이 된다.

쟁점 ① · 취소

유동적 무효라도 사기를 주장해 확정적 무효로 만들 수 있다

그 토지거래가 … 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다.

97다36118

쟁점 ③ · 상계 금지

부당이득만 청구해도 실질이 같으면 제496조 유추

부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 … 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도 … 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.

2001다52506

쟁점 ② · 경합

부당이득반환과 손해배상은 선택적으로 행사

법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

92다56087

[1] 국토이용관리법상 규제구역 내에 속하는 토지거래에 관하여 관할 도지사로부터 거래허가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있으나, 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다. [2] 토지의 공유자로서 그 토지를 현지에서 관리하기로 한 부동산 소개업자인 갑이 그 토지를 평당 금 1,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 제3자와 체결하고서도 다른 공유자인 을의 소유 지분을 저렴한 가격에 취득하여 제3자에게 이전함으로써 그 전매차익을 취하려는 의도하에 을에게 위 계약 사실을 숨기고 오히려 그 시가가 평당 금 700,000원 정도에 불과하다고 사실과 다른 말을 하여 자신이 매도한 가격보다 현저히 저렴한 가격에 이를 매수한 경우, 갑의 위와 같은 행위는 적극적으로 을을 기망한 것으로서 위법성이 있다고 보아야 하고, 한편 위 가격의 차이가 평당 금 280,000원으로 매도단가에 비하여 적지 않은 금액이며 을의 소유 지분의 가격차액 총액이 금 279,720,000여 원에 이르는 사정에 비추어 보면 만약 그와 같은 사정을 을이 알았더라면 위 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 짐작하기에 어렵지 않으므로, 갑의 사기를 이유로 을이 갑과 을 사이의 위 매매계약을 취소할 수 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제107조 제1항, 제108조 제1항, 제109조 제1항, 제110조 제1항 / [2] 민법 제110조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다35309 판결

[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. [2] 갑은 주식회사인 을의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 갑이 을의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 병으로부터 대출금을 차용하여 을에게 교부함으로써, 갑은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 을에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 을의 병에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례. [3] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제496조, 제741조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항, 상법 제382조 제2항 / [3] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 · 판시사항 [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 / [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극) — 법제처 수록 판결요지에는 [1]만 실려 있어 [2]·[3]은 판시사항으로 옮김

[1] 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다. 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다. [2] 민법 제496조는 '채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이는 보복적 불법행위의 가능성을 줄이고 불법행위의 피해자는 현실적으로 변제받도록 하는 한편, 상계 금지라는 불이익을 부과하여 고의의 불법행위자를 제재함으로써 장차 그러한 불법행위를 억지하기 위한 것으로서, 불법행위의 피해자는 보호하고 가해자는 제재한다는 사회적 정의관념이 상계 제도에 반영된 규정이다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이므로 그 외의 채권을 수동채권으로 한 상계에는 적용되지 않는다. 다만 고의의 불법행위가 동시에 채무불이행을 구성함으로써 하나의 행위에 기초하여 두 개의 손해배상채권이 발생하여 경합하는 경우나 고의의 불법행위가 동시에 부당이득 원인을 구성함으로써 하나의 원인에 기초하여 두 개의 청구권이 발생하여 경합하는 경우 등 상계 금지의 취지에 비추어 볼 때 수동채권이 실질적으로 고의의 불법행위로 인한 채권과 마찬가지라고 평가할 수 있는 때에는 민법 제496조가 유추적용될 수 있다. [3] 상대방의 기망행위로 소비대차계약을 체결한 자가 불법행위로 인한 손해배상청구를 하지 아니하고 계약상 채권에 따른 대여금 및 이자 등의 지급을 구하는 경우에는 민법 제496조가 유추적용될 수 없다고 보아야 한다. 계약상 채권은 상대방의 기망행위가 아니라 쌍방 사이의 계약에 기초하여 발생하는 권리이고, 그 급부의 이행으로 지향하는 경제적 이익이 불법행위로 인한 손해배상채권과 동일하여 양자가 경합하는 관계에 있다고 보기도 어려우며, 달리 민법 제496조가 정한 상계 금지의 취지에 비추어 계약상 채권이 실질적으로 고의의 불법행위로 인한 채권과 마찬가지라고 평가할 만한 사정도 없기 때문이다.

참조조문 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제496조 / [3] 민법 제496조 · 참조판례 [1] 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 / [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결

나. 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

참조조문 가.나. 민법 제110조 제1항, / 가. 상법 제41조, / 나. 민법 제750조