같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-18)
설문 1 (2-18)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 2〕
서류를 위조해 저당권등기를 말소한 채무자와, 그 뒤 토지를 사들인 선의의 매수인이 첫 설문의 축입니다. 변형 사안에서는 채권자대위권 행사 통지 뒤 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 대위채권자에게 맞섭니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲의 저당권등기가 위조서류로 말소되고 X토지가 丙에게 넘어가다
설문 1○甲은 2014. 3. 1. 乙에게 1억 원을 이자 월 2%, 변제기 2015. 2. 28.로 정하여 대여하였고, 乙은 차용하면서 자기 소유의 X토지 위에 甲을 채권자로 하는 저당권을 설정하여 주었다.
○얼마 후 乙은 관련 서류를 위조하여 위 저당권등기를 말소시킨 다음, 이러한 사정을 알지 못하는 丙에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
「서류를 위조하여 말소」는 원인무효의 말소등기, 「사정을 알지 못하는 丙」은 선의의 제3취득자입니다. 등기의 공신력이 없다는 점이 두 표지를 하나로 묶습니다.
변형 사실
무자력인 乙의 물품대금채권을 甲이 대위행사하고 丙이 해제로 맞서다
설문 2○변형된 사실관계에서, 乙이 차용 후 변제자력이 없어 이행기일이 지나도록 상환하지 못하자 甲은 乙의 丙에 대한 1억 원의 물품대금채권을 적법하게 대위하여 丙으로 하여금 직접 자신에게 위 물품대금을 지급해 줄 것을 구하고 곧바로 이 사실을 乙에게 통지하였다.
○이에 丙은 “위 통지 이후에 납품받았던 물품에 하자가 발견되어 乙과의 매매계약을 적법하게 해제하였다.”라고 주장하며 甲에게 대금 지급을 거절하고 있다.
「통지 이후」에 「하자를 이유로 적법하게 해제」했다는 두 표지가 제405조 제2항의 「처분」에 해당하는지를 묻는 장치입니다.
제 2 문의 2
문 제
배점 합계 30점1
15점저당권등기의 회복 여부와 방법
甲의 저당권등기의 회복 여부와 그 방법에 대하여 그 논거를 들어 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 2 등기에 2-18로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점丙의 해제 항변의 당부
(변형된 사실관계에서) 丙의 항변이 타당한지 여부를 논거를 들어 서술하시오.
출처: 2017년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대위권 행사 통지 후 제3채무자의 법정해제 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
통지 이후피대위채권 한 줄 위에 대위행사·통지·해제를 쌓으면, 해제가 「통지 뒤」에 있었음에도 대항할 수 있는 이유가 보인다.
대위권 행사의 통지설문 2의 검토 대상丙의 해제피대위채권의 발생원인
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실차용 후
乙이 변제자력을 잃고 이행기일이 지나도록 상환하지 못함 무자력
그 뒤
甲이 乙의 丙에 대한 물품대금채권 1억 원을 대위행사 — 丙에게 직접 지급 청구 대위
곧바로
甲이 乙에게 대위권 행사 사실을 통지 — 제405조 ② 처분 제한 개시 통지
통지 이후
丙이 납품받은 물품의 하자를 발견하고 乙과의 매매계약을 해제 법정해제
설문 2
丙이 해제를 이유로 甲에게 대금 지급을 거절 — 항변의 당부 설문 2
3
검토의 틀
여섯 칸처분 제한통지 후 채무자의 처분은 채권자에게 대항 ✕(제405조 ②)
취지채권자가 착수한 대위행사가 채무자의 사후 처분으로 무위에 돌아가는 것 방지
처분의 의미양도·포기 등 채권을 소멸시키는 적극적 행위
채무불이행그 자체로는 권리변동 ✕ → 처분 아님
법정해제제3채무자의 정당한 법적 대응 → 대위채권자에게 대항 ○(2011다87235 전합)
예외실질이 합의해제 · 대항용 외관만 갖춘 특별한 사정 → 처분으로 보아 대항 ✕
원칙(법정해제는 처분이 아니다)을 세운 뒤 예외 사정이 없음을 확인하는 순서로 쓴다. 합의해제였다면 결론이 뒤집힌다.
4
설문 2의 쟁점 구조
통지 뒤의 법정해제로 丙은 甲에게 대항할 수 있는가 15점
쟁점 ①제405조 제2항의 「처분」이란 무엇인가
전제 사실통지 후 채무자의 양도·포기 등 처분은 채권자에게 대항하지 못한다
전제 사실채무불이행 사실 자체는 권리변동의 효력이 없다
물음채무자가 채무를 불이행하여 계약이 해제되도록 한 것은→ 채권을 소멸시키는 적극적 행위가 아니므로 처분이 아니다
쟁점 ②제3채무자의 법정해제는 정당한 대응인가
전제 사실丙은 하자를 이유로 담보책임에 기한 해제를 하였다
전제 사실압류·가압류된 채권도 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있다
물음대위채권자에게 대항할 수 있는가→ 법정해제는 제3채무자의 정당한 법적 대응이므로 대항할 수 있다(2011다87235 전합)
쟁점 ③예외에 해당하는 특별한 사정이 있는가
전제 사실실질적으로 乙·丙의 합의로 계약을 해소한 것인가
전제 사실대위채권자에게 대항하려고 채무불이행 해제의 외관만 갖춘 것인가
물음사안에서는→ 통모의 사정이 없으므로 원칙대로 丙의 항변은 타당하고 甲의 청구는 기각된다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「적법하게 대위하여」라고 못 박았다. 대위권의 요건(피보전채권·무자력·이행기·불행사)은 다투지 말고, 통지 뒤의 효력에만 집중하라는 뜻이다.
b
「곧바로 이 사실을 乙에게 통지」했다. 제405조 제2항의 처분 제한이 발동하는 시점을 명확히 하여 해제가 「통지 뒤」임을 드러낸다.
c
해제 사유를 「물품의 하자」로 두었다. 합의해제가 아니라 담보책임에 기한 법정해제다. 채무자의 처분이 아니라 제3채무자의 정당한 권리행사라는 구별의 표지다.
d
「적법하게 해제하였다」고 丙이 주장한다. 해제 요건의 충족은 전제하고, 그 해제로 대위채권자에게 대항할 수 있는지만 묻는다. 예외 사정(통모)의 유무를 확인하는 문장을 넣는다.
e
배점이 15점이다. 처분 제한의 취지 4점, 법정해제의 처분성 부정 7점, 예외 사정 검토와 결론 4점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위권 행사 통지 후 제3채무자의 법정해제 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
종전 판례(2000다27343)를 변경하여 「채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 법정해제는 제405조 제2항의 처분이 아니다」라고 선언한 2012년 전원합의체 판결이 설문 2의 전부입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 원칙
법정해제는 처분이 아니다 → 대위채권자에게 대항 ○
채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않고 법정해제는 제3채무자의 정당한 법적 대응이므로, 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 계약이 해제되도록 한 것은 제405조 제2항의 처분에 해당하지 않는다.
2011다87235 전합
쟁점 ③ · 예외
실질이 합의해제이거나 외관만 갖추면 대항 ✕
형식적으로는 채무불이행을 이유로 한 해제이지만 실질은 채무자와 제3채무자의 합의에 따른 해제이거나, 대위채권자에게 대항하기 위해 외관만 갖춘 특별한 사정이 있으면 피대위채권의 처분으로 보아 대항할 수 없다.
2011다87235 전합
계보
판례의 흐름
선고 순2012
2011다87235
전원합의체 —
법정해제 ≠ 처분(판례 변경)
법정해제 ≠ 처분(판례 변경)
쟁점 ①·②·③
통지 후 제3채무자의 법정해제와 대항
민법 제405조 제2항 · 제543조 · 제580조리딩대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결[소유권이전등기]
민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.
·제405조 제2항의 취지는 채무자가 대위권 행사 사실을 안 뒤에 양도·포기 등 처분행위로 대위권 행사를 방해하는 것을 금지하는 데 있다고 전제한 뒤, 채무불이행 사실 자체는 권리변동의 효력이 없고 법정해제는 제3채무자의 정당한 법적 대응이며 압류·가압류된 채권에서도 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 맞출 필요가 있다는 점을 들어, 채무자가 자신의 채무불이행으로 계약이 해제되도록 한 것은 「처분」이 아니라고 하였다.
·따라서 통지 후 채무불이행으로 통지 전 약정에 따라 계약이 자동해제되거나 제3채무자가 법정해제한 경우 제3채무자는 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있고, 다만 실질이 합의해제이거나 대항용 외관만 갖춘 특별한 사정이 있으면 처분으로 보아 대항할 수 없다고 하였다.
→丙의 해제는 통지 뒤 납품된 물품의 하자를 이유로 한 담보책임상의 법정해제이므로 제405조 제2항의 처분에 해당하지 않는다.
→乙·丙이 통모하여 해제의 외관만 갖추었다는 사정이 없으므로 丙은 해제로 甲에게 대항할 수 있고, 피대위채권은 소급하여 소멸한다.
→결국 丙의 항변은 타당하고 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다. 합의해제였다면 처분에 해당하여 결론이 반대가 된다는 대비를 덧붙인다.
참조조문 민법 제405조 제2항 · 참조판례 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(변경)
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제405조 ②채권자대위권행사의 통지 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제543조 ①해지, 해제권 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
민법 제548조 ①해제의 효과, 원상회복의무 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제580조 ①매도인의 하자담보책임 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
제405조 제2항의 「처분」은 채무자의 행위를 대상으로 한다. 사안의 해제는 제3채무자 丙이 제580조·제575조에 따라 한 것이므로 문언상으로도 채무자의 처분과 거리가 멀다는 점을 짚어 준다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 2 (9-21)
채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분 제한(제405조 제2항)과 채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 계약해제 항변 가부
리딩판례 2011다87235
Share article