1

2

처분 시점

인식 전

포기의 효력

유효

대위청구

기각

우회로

채권자취소

2025. 2.경

丙 성년 — 乙 통장에 5,000만 원 잔존 · P가 대위소송 제기 소 제기→ P는 丙에게 대위권 행사 사실을 통지하지 않았다

2025. 3.경

丙이 乙에게 「어머니가 알아서 쓰세요」 — 반환청구권 포기(무상) 처분

2025. 5.경

丙이 대위소송 제기 사실을 알게 됨 — 이때부터 처분금지효 인식

그 뒤

대위청구의 당부 · 乙을 상대로 한 다른 구제수단(채권자취소) 설문 2

P가 소를 제기하고도 「통지」하지 않은 것으로 설계하였다. 제405조 ②의 처분 제한이 「통지 또는 인식」부터 생긴다는 점을 쓰게 한다. 통지가 있었다면 결론이 뒤집힌다.

포기(3월)를 인식(5월)보다 앞에 두었다. 시점 비교가 결론을 만든다. 답안에 날짜 세 개를 순서대로 적어야 한다.

「어머니가 알아서 쓰세요」라는 말로 포기하게 하였다. 면제·포기는 처분행위이고, 대가 없는 처분이므로 사해행위의 전형(무상행위)이 된다.

「乙에 대하여 취할 수 있는 다른 권리구제수단」을 물었다. 취소의 상대방이 채무자 丙이 아니라 수익자 乙임을 알고 있는지 묻는 것이다. 제406조 ②의 제척기간까지 적으면 완성이다.

배점이 15점이다. 처분 제한의 기점 5점, 대위청구 기각 3점, 채권자취소권의 요건·상대방·효과 7점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 처분 제한

통지·인식 후에는 처분권 상실 — 그 전은 유효

채권자가 대위권을 행사하고 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 양도·포기 등 처분행위를 할 수 없고, 처분행위로 취득한 권리로써 채권자에게 대항할 수 없다.

90다9407 · 2011다87235 전합

쟁점 ③ · 취소권

유일한 재산의 무상 양여는 사해행위

채무자가 유일한 재산을 처에게 무상양도하였다면 그 양여행위로써 무자력에 빠져 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보이므로 사해행위가 된다.

90다카24762

가. 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다. 나. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니고, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하므로 그 가처분 후에 양수인이 양도인으로부터 넘겨받은 소유권이전등기는 위 가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다.

참조조문 가.나.민법 제404조, 제405조 / 나. 민사소송법 제714조 · 참조판례 가. 대법원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 / 가.나. 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결 / 나. 대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결, 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결

민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

참조조문 민법 제405조 제2항 · 참조판례 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(변경)

[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 / [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 / [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결

채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다.

참조조문 민법 제406조