제1편 민사소송 총론과 법원 - 사례 2 법관의 제척·기피
2-1. 사례 : 〔행정고시(5급) 2021년 제2문〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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〔행정고시(5급) 2021년 제2문〕
국가공무원 5급 공채 민사소송법 제2문입니다. 대여금 항소심에서 A·B 법관의 제1심 관여가 전심관여인지가 문제됩니다. 설문 1이 이 글의 검토 대상입니다.
문
사실관계
설문 1의 전제○甲은 乙을 상대로 대여금의 반환을 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 패소하여 항소하였다.
○甲은 항소심 재판부 구성원인 A 법관과 B 법관의 공정성을 의심하였다.
○항소심 패소판결을 받은 후 알게 된 사실 — A 법관은 제1심에서 최종변론기일·판결의 합의·중간재판에는 관여하지 않았으나, 최종변론기일 전 일부 변론기일의 변론, 증거조사 및 기일지정에 관여하였다.
○B 법관은 제1심 소송 계속 중 다른 법원에 근무하고 있었으나, 제1심 법원의 촉탁에 따라 증거조사를 하였다.
○甲은 A·B 법관에게 전심관여의 제척사유가 있어 심리에서 배척되었어야 하는데 그렇지 않았으므로 항소심 판결이 위법하다고 주장하며 상고를 제기하였다.
문
문 제
배점 15점1
검토 대상15점전심관여 · 소송지휘상 재판 · 수탁판사
甲의 주장은 정당한가? — 즉 A·B 법관의 제1심 관여가 제41조 제5호의 전심관여에 해당하여 항소심 판결이 위법한지 판단하시오.
출처: 2021년도 국가공무원 5급 공채 제2차시험 민사소송법 제2문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 법관의 제척·기피(전심관여) · 설문 1 (15점)
〔행정고시(5급) 2021년 제2문〕 - 설문 1.
1
법관의 관여 구조
제41조 제5호 적용 기준검토 대상 = 항소심 재판부(A·B)에 대한 甲의 전심관여 주장재판부 구성원결론 = 제척사유 없음
2
사건의 순서
붉은 표시 = 상고이유 판단에 직접 쓰이는 사실제1심
甲, 乙 상대 대여금 반환청구 → 甲 패소→ 이 심급에 A 법관(일부 변론·증거조사·기일지정)과 B 법관(촉탁 증거조사)이 각각 관여
항소
甲 항소, 항소심 재판부에 A·B 법관이 구성원으로 참여→ 甲은 A·B의 공정성을 의심(제척은 법정사유가 있어야 한다)
항소심 판결
항소심, 甲 패소 판결→ 그 후 甲은 A·B의 제1심 관여 사실을 알게 됨
상고
甲, A·B의 전심관여를 이유로 항소심 판결이 위법하다며 상고→ 제척사유 있는 법관의 관여는 절대적 상고이유(제424조 제1항 제2호)
3
설문의 쟁점 구조
甲의 상고이유(A·B의 전심관여) 주장은 정당한가 15점
쟁점 ①A 법관 — 소송지휘상 재판만 관여
전제 사실최종변론·판결합의·중간재판에는 관여하지 않았다
전제 사실일부 변론기일 변론·증거조사·기일지정에만 관여
물음이것이 이전심급의 재판 관여(전심관여)인가→ 전심관여는 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여함을 말하므로, 소송지휘상 재판은 몇 회 관여하여도 전심관여가 아니다
쟁점 ②B 법관 — 촉탁에 따른 수탁판사
전제 사실제1심 계속 중 다른 법원에 근무
전제 사실제1심 법원의 촉탁에 따라 증거조사만 실시
물음제척사유에 해당하는가→ 제41조 제5호 단서는 촉탁에 따른 직무수행을 제척에서 제외한다. 수탁판사는 개별 증거조사만 하므로 예단 우려가 적다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「최종변론기일·판결의 합의·중간재판에 관여하지 않았다」. A의 관여를 소송지휘상 재판으로 한정한 장치. 관여의 ‘양’이 아니라 ‘성질’을 보라는 신호다.
b
「일부 변론기일의 변론, 증거조사, 기일지정」. 전형적인 소송지휘상 재판을 열거했다. 몇 회를 관여하여도 전심관여가 아니다.
c
「다른 법원 근무 / 촉탁에 따라 증거조사」. 제41조 제5호 단서(수탁판사)를 정면으로 겨냥한 설정이다.
d
「상고를 제기」. 제척사유는 절대적 상고이유(제424조 제1항 제2호)이자 재심사유(제451조 제1항 제2호)임을 묻는 장치.
e
「공정성을 의심」. 기피(제43조)가 아니라 제척(제41조)으로 구성하도록, 사유가 법정 제척사유인지에 초점을 둔다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 법관의 제척·기피(전심관여) · 설문 1 (15점)
〔행정고시(5급) 2021년 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
전심관여(민사소송법 제41조 제5호)와 그 예외는 조문과 확립된 대법원 법리로 해결됩니다. 개별 대법원 사건번호가 원문에 특정되지 않아, 규정은 국가법령정보센터 수록문 그대로, 법리는 교과서 수록문을 따라 정리했습니다.
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 전심관여의 의미
최종변론·판결합의에 실질적으로 관여한 것만 전심관여
이전심급의 재판 관여란 최종변론과 판결의 합의 또는 판결서 작성 등 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여함을 말한다. 소송지휘상의 재판(변론·증거조사·기일지정)이나 판결 선고에만 관여한 경우는 이에 해당하지 않는다. 기준은 관여의 양이 아니라 성질이다.
제41조 제5호 본문 · 김경하·정연석·주석 민사소송법 Ⅰ
쟁점 ② · 촉탁 예외·위반 효과
수탁판사는 제척 제외, 위반은 절대적 상고이유
다른 법원의 촉탁에 따른 증거조사(수탁판사)는 제41조 제5호 단서로 제척에서 제외된다. 제척사유 있는 법관이 관여한 판결은 절대적 상고이유(제424조 제1항 제2호)이며 확정 후에는 재심사유(제451조 제1항 제2호)이다.
제41조 제5호 단서 · 제424조·제451조
규정
제척의 이유 — 전심관여
제41조 제5호리딩민사소송법 제41조 제5호[제척의 이유]
법관은 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때 직무집행에서 제척된다. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
·본문은 예단을 방지하여 재판의 공정과 심급제도를 보장하려는 데 취지가 있다.
·단서는 다른 법원의 촉탁에 따라 직무를 수행한 경우(수탁판사)를 제척에서 제외한다.
→A·B 법관의 관여가 각각 본문의 ‘전심관여’와 단서의 ‘촉탁 직무수행’ 중 어디에 해당하는지가 이 설문의 전부이다.
국가법령정보센터 수록문 그대로
법리
전심관여의 의미와 촉탁 예외
확립된 대법원 법리최초전심관여 = 재판의 내부적 성립에 실질적 관여(전심관여의 의미)
전심재판에의 관여란 최종변론과 판결의 합의 또는 판결서 작성 등 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 것을 말하므로, 소송지휘상의 재판이나 판결의 선고에만 관여한 경우는 이에 해당하지 않는다.
·기준은 관여의 ‘양’이 아니라 ‘성질’이다. 변론준비·일부 변론기일의 변론·증거조사·기일지정 등 소송지휘상의 재판에는 몇 회를 관여하여도 무방하다.
·판결의 선고에만 관여한 법관이 제외되는 것도, 선고는 이미 내부적으로 성립한 판결을 외부에 알리는 행위에 불과하여 예단이 개입할 여지가 없기 때문이다(김경하 『민사소송법 기출 사례연습』; 정연석 『THE BASIC 민사소송법』; 『주석 민사소송법 Ⅰ』 참조).
→A 법관은 최종변론·판결합의·중간재판에 관여하지 않고 소송지휘상 재판에만 관여하였으므로 전심관여가 아니다.
요지 정리 — 확립된 대법원 법리(교과서 수록문 기준)
동지촉탁에 따른 수탁판사는 제척에서 제외(제41조 제5호 단서)
다른 법원의 판사로서 증인신문·검증·사실조회 등 증거조사촉탁에 응하여 수탁판사로 직무를 수행한 경우는 제41조 제5호 단서에 따라 제척사유에서 제외된다. 수탁판사는 촉탁받은 개별 증거조사만을 실시할 뿐 그 사건을 심리·합의하지 않으므로 예단이 생길 우려가 적다.
·‘이전심급의 재판’에는 상급심의 판단을 함께 받는 중간적 재판도 포함되나, 재심 대상 확정판결·가압류·가처분 재판·기피신청 기각결정은 제외된다. 관여가 문제된 재판의 성질을 먼저 확정하여야 한다.
→B 법관은 다른 법원 근무 중 제1심 법원의 촉탁에 따라 증거조사만 실시하였으므로 제41조 제5호 단서로 제척에서 제외된다.
요지 정리 — 확립된 대법원 법리(교과서 수록문 기준)
효과
제척을 위반한 판결의 운명
상고·재심제척사유 있는 법관이 관여하면 절대적 상고이유·재심사유
·제척사유 있는 법관은 당연히 직무집행에서 배제되어 그 소송행위는 무효이고, 이를 간과한 판결은 당연무효는 아니나 절대적 상고이유이다(제424조 제1항 제2호).
·확정된 뒤에는 같은 사유가 재심사유가 된다(제451조 제1항 제2호). 상고이유가 인정되면 상고심은 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송한다(제436조 제1항).
·환송 후 재판에는 원심판결에 관여한 판사가 관여하지 못한다(제436조 제3항).
→이 사건은 A·B 모두 제척사유가 없어 재판부 구성에 하자가 없으므로, 甲의 상고이유는 정당하지 않고 상고는 기각된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제41조 5.제척의 이유 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제424조 ① 2.절대적 상고이유 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
민사소송법 제451조 ① 2.재심사유 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
민사소송법 제436조 ①·③파기환송 ① 상고에 정당한 이유가 있으면 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송한다. ③ 원심판결에 관여한 판사는 환송 후 재판에 관여하지 못한다.
민사소송법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 민사소송법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 전심관여의 의미·촉탁 예외는 확립된 대법원 법리로서 교과서 수록문(김경하·정연석·주석서)에 따라 요지를 정리하였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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