같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (3-20)
설문 2 (3-20)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕
제50회 변리사 제2차시험 민사소송법 제2문입니다. 항소심 계속 중 반소가 제기된 경우 고등법원 이송의 가부(설문 1)와 이송을 신청하지 않은 상대방의 불복방법(설문 2)이 문제됩니다. 설문 1은 사례 3-19와 같은 법리이고, 설문 2는 불복절차를 구체적으로 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
기초사실
두 설문에 공통○甲은 乙을 상대로 3천만 원의 손해배상채무 부존재확인의 소를 제기하여 제1심에서 전부 승소하였다.
○乙이 전부 불복하여 항소하였고, 항소사건은 지방법원 본원 합의부(항소부)에서 심리되었다.
○乙은 항소심 계속 중 손해가 1억 5천만 원이라며 그 지급을 구하는 이행의 반소를 제기하였다(반소 자체는 적법한 것으로 본다).
○乙은 “지방법원 합의부 관할의 반소가 제기되었으니 항소심을 고등법원에서 심리해야 한다”며 이송을 신청하였고, 항소심 법원은 이를 받아들여 민사소송법 제34조·제35조를 근거로 항소사건을 고등법원으로 이송하는 결정을 하였다.
(다음 각 설문은 독립적임) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상12점항소심 반소 · 심급관할(직분관할)
항소심 법원의 이송결정이 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
2
8점이송결정에 대한 상대방의 불복 · 재항고
항소심 법원의 이송결정에 대하여 甲은 불복 가능한지, 아울러 불복이 가능하다면 그 절차는 무엇인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민사소송 총론과 법원 사례 3 관할과 이송에 3-20으로 실려 있습니다.
출처: 2013년도 제50회 변리사 제2차시험 민사소송법 제2문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 관할과 이송 · 설문 1 (12점)
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 - 설문 1.
1
심급관할과 반소 관계도
제1심 법원 기준제1심 = 단독판사(본소 3천만 원)항소 · 항소심에서의 반소 제기고등법원 이송결정 — 제34조·제35조 모두 적용 불가
2
사건의 순서
붉은 표시 = 이송 판단에 직접 쓰이는 사실제1심
甲의 채무부존재확인의 소(3천만 원) → 전부 승소→ 단독판사 사건이므로 항소심은 지방법원 본원 합의부로 정해진다
항소
乙이 전부 불복 항소 → 지방법원 본원 합의부(항소부) 계속→ 심급관할은 제1심 법원의 존재로 이미 확정되었다
반소
乙이 항소심에서 1억 5천만 원의 이행 반소 제기→ 반소 자체는 적법하나, 소가 1억 5천만 원은 규칙 제2조의 5억 원 이하여서 합의사건도 아니다
이송결정
항소심 법원이 제34조·제35조를 근거로 고등법원 이송결정→ 관할권이 있으므로 제34조가 적용될 수 없고, 전속관할이므로 제35조 단서상 편의이송도 안 된다
3
설문의 쟁점 구조
항소심 법원의 이송결정이 적법한가 12점
쟁점 ①제34조 제1항 관할위반 이송의 가부
전제 사실본소 3천만 원 = 단독사건 → 항소심은 지방법원 본원 합의부
전제 사실반소 1억 5천만 원은 규칙 제2조의 5억 원 이하 → 애초에 합의사건이 아님
전제 사실설령 합의사건이라도 항소심 관할은 이미 정해져 있음
물음관할위반을 이유로 이송할 수 있는가→ 수소법원인 항소부에 관할권이 그대로 있으므로 관할위반이 아니다. 합의부 관할 반소가 제기되어도 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없다(2011그65·92다2066)
쟁점 ②제35조 편의이송의 가부
전제 사실심급관할은 직분관할로서 전속관할
전제 사실제35조 단서는 전속관할이 정하여진 소를 제외한다
물음손해·지연을 피하기 위한 이송은 가능한가→ 제35조는 전속관할인 심급관할에는 적용되지 않아 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 여지도 없다(2011그65). 결국 두 조문 어느 쪽으로도 이송할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
본소 소가를 3천만 원으로 아주 낮게 설정. 제1심이 단독판사임을 분명히 하여 항소심이 지방법원 본원 합의부가 되게 한다.
b
반소 소가를 1억 5천만 원으로 설정. 출제 당시에는 합의부 기준(당시 1억 원)을 넘었으나, 현행 규칙 제2조의 5억 원 기준으로는 합의사건도 아니다 — 乙 주장은 전제부터 무너진다.
c
「반소는 적법한 것으로 본다」고 못 박음. 제412조의 동의·심급이익 논점을 닫고 이송 가부만 남긴다.
d
법원이 제34조와 제35조를 함께 근거로 들게 함. 두 조문을 각각 나누어 배척해야 만점이 되는 구조 — 하나만 논하면 감점된다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할과 이송 · 설문 1 (12점)
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
항소심 계속 중 반소가 제기된 경우의 심급관할에 관한 판례입니다. 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 관할위반 이송
반소가 제기되어도 항소심 관할은 불변
지방법원 합의부가 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 합의부 관할에 속하는 반소가 제기되었더라도 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없다. 수소법원에 관할권이 그대로 있으므로 제34조 제1항의 관할위반 이송은 성립하지 않는다.
제34조 ① · 2011그65 · 92다2066
쟁점 ② · 편의이송
제35조는 전속관할에 적용되지 않는다
심급관할은 제1심 법원의 존재에 따라 결정되는 전속관할이므로, 제35조 단서에 따라 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 여지도 없다.
제35조 단서 · 2011그65
계보
판례의 흐름
선례 → 반소·이송 사안으로 확장1992. 5. 12.
92다2066
청구 추가·변경도 항소심 관할 불변
2011. 7. 14.
2011그65
반소 + 고법 이송신청 → 제34·35조 모두 위법
쟁점 ①·②
두 조문을 각각 배척한다
제34조 ① · 제35조 단서리딩대법원 2011. 7. 14.자2011그65 결정 (채무 부존재 확인)
심급관할은 제1심법원의 존재에 따라 그에 대응하여 결정되는 전속관할이어서 이 사건 소송의 항소심은 제1심법원의 항소사건을 담당하는 원심법원의 관할에 당연히 속하며, 지방법원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소가 제기되었다고 하더라도 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없다. … 민사소송법 제35조는 전속관할인 심급관할에는 적용되지 않아 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 여지도 없으므로 원심의 이 사건 결정은 어느 모로 보나 위법하다.
·본소가 채무부존재확인이고 피고가 항소 후 이행의 반소를 제기하면서 고등법원 이송을 신청하였다가 대법원에서 파기된 사안으로, 이 문제와 사실관계가 거의 그대로 겹친다.
·제34조·제35조를 함께 든 이송결정을 “어느 모로 보나 위법”이라고 판시한 점에 주목할 것.
→항소부에 관할권이 있으므로 제34조 제1항의 이송은 잘못이고, 심급관할이 전속관할이므로 제35조의 편의이송도 허용되지 않는다.
→게다가 반소 소가 1억 5천만 원은 현행 규칙 제2조의 5억 원 이하여서 합의사건도 아니므로, 乙 주장은 전제부터 성립하지 않는다.
국가법령정보센터 수록 판시사항·이유 인용 · 참조조문 민사소송법 제18조·제30조·제34조·제35조
최초대법원 1992. 5. 12. 선고92다2066 판결 (화해금등)
지방법원 본원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심(항소심)으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 소송이 새로 추가되거나 그러한 소송으로 청구가 변경되었다고 하더라도, 심급관할은 제1심 법원의 존재에 의하여 결정되는 전속관할이어서 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없는 것이므로, 추가되거나 변경된 청구에 대하여도 그대로 심판할 수 있다.
·반소뿐 아니라 청구의 추가·변경에도 같은 법리가 적용된다는 점을 밝힌 선례로, 2011그65가 이 판결을 인용한다.
→항소부는 본소와 반소를 그대로 심판하여야 하고, 사건을 고등법원으로 보내면 도리어 심급관할을 위반하게 된다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제34조 ①관할위반 또는 재량에 따른 이송 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
민사소송법 제35조손해나 지연을 피하기 위한 이송 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제269조 ②반소(제1심) 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다(제1심에 관한 규정이다).
법원조직법 제32조 ②합의부의 심판권 지방법원 본원 합의부 및 춘천지방법원 강릉지원 합의부는 지방법원단독판사의 판결ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 제28조제2호에 해당하지 아니하는 사건을 제2심으로 심판한다. 다만, 제28조의4제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.
사물관할규칙 제2조지방법원 및 그 지원 합의부의 심판범위 지방법원 및 지방법원지원의 합의부는 소송목적의 값이 5억원을 초과하는 민사사건 및 「민사소송 등 인지법」 제2조제4항의 규정에 해당하는 민사사건을 제1심으로 심판한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사건을 제외한다. 1. 수표금ㆍ약속어음금 청구사건 2. 은행ㆍ농업협동조합ㆍ수산업협동조합ㆍ축산업협동조합ㆍ산림조합ㆍ신용협동조합ㆍ신용보증기금ㆍ기술신용보증기금ㆍ지역신용보증재단ㆍ새마을금고ㆍ상호저축은행ㆍ종합금융회사ㆍ시설대여회사ㆍ보험회사ㆍ신탁회사ㆍ증권회사ㆍ신용카드회사ㆍ할부금융회사 또는 신기술사업금융회사가 원고인 대여금ㆍ구상금ㆍ보증금 청구사건 3. 「자동차손해배상 보장법」에서 정한 자동차ㆍ원동기장치자전거ㆍ철도차량의 운행 및 근로자의 업무상재해로 인한 손해배상 청구사건과 이에 관한 채무부존재확인사건 4. 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 — 반소 1억 5천만 원은 이에 해당하지 않는다
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 출제 당시(2013년)의 합의부 기준금액은 1억 원이어서 반소가 합의사건이었으나, 2022. 1. 28. 개정으로 5억 원이 되었다. 현행법으로는 乙 주장의 전제 자체가 성립하지 않으므로, 답안에서는 전제의 부존재와 심급관할의 전속성을 함께 적어 두면 안전하다.
출처: 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (3-18)
항소심 계속 중 합의부 관할 반소 제기와 고등법원 이송의 가부
항소법원의 고등법원 이송결정에 대한 상대방의 불복 가부
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