제1편 민사소송 총론과 법원 - 사례 3 관할과 이송
3-29. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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설문 2 (3-30)
설문 2 (3-30)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕
2018년 제3차 변호사시험 모의시험 제1문의 3입니다. 같은 이송신청을 두고 기각된 경우(설문 1)와 받아들여진 경우(설문 2)로 나누어, 항고심의 조치가 각하와 취소로 갈리는 이유를 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
기초사실
두 설문에 공통○甲은 A토지의 적법한 소유자인데, 乙·丙이 공동으로 甲으로부터 A토지를 매수하고 이를 원인으로 각 1/2 지분 소유권이전등기를 마쳤다.
○甲의 주소·직장은 인천지방법원 관할에 있다.
○乙의 주소는 대전지방법원, 직장은 인천지방법원 관할에 있다.
○丙의 주소는 부산지방법원, 직장은 울산지방법원 관할에 있다. A토지는 대전지방법원 관할에 있다.
○甲이 乙·丙을 공동피고로 A토지에 관한 소유권(지분)이전등기말소청구의 소를 인천지방법원에 제기하자, 丙은 관할위반을 이유로 위 소송을 울산지방법원으로 이송해 달라고 신청하였다.
(설문 1과 설문 2는 상호 무관함) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상10점이송신청 기각결정에 대한 즉시항고 · 항고심의 조치
법원이 丙의 이송신청을 기각하자 丙이 즉시항고를 하였다. 항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가?
2
10점관할 있는 법원의 이송결정 · 항고심의 조치
법원이 丙의 이송신청을 받아들여 위 소송을 울산지방법원으로 이송한다는 결정을 하자 甲이 즉시항고를 하였다. 항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민사소송 총론과 법원 사례 3 관할과 이송에 3-30으로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 제1문의 3. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 관할과 이송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
신청 → 기각 → 항고의 흐름
설문 1의 경로사건의 진행부적법한 즉시항고 → 항고심의 각하각하 뒤에도 남는 불복수단이 없음
2
사건의 순서
붉은 표시 = 불복 판단에 직접 쓰이는 사실제소
甲이 乙·丙을 공동피고로 인천지방법원에 말소등기청구→ 乙의 근무지(인천)에 제7조의 재판적이 있고, 제65조 전단 공동소송이어서 제25조 ②로 丙에게도 미친다
이송신청
丙이 관할위반을 이유로 울산지방법원으로 이송을 신청→ 관할위반 이송에는 신청권이 없다 — 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다
기각결정
제1심이 그 신청을 기각→ 재판할 필요가 없는 신청에 응답한 것이어서 丙에게 아무런 불이익을 주지 않는다
즉시항고
丙이 기각결정에 즉시항고→ 제39조의 즉시항고 대상은 법률상 신청권이 인정되는 신청의 기각결정에 한정된다
3
설문의 쟁점 구조
항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가 10점
쟁점 ①관할위반 이송신청권이 있는가
전제 사실관할권의 유무는 직권조사사항 → 법원이 직권으로 이송(제34조 ①)
전제 사실신청권을 인정하자는 견해도 있으나 판례는 부정
물음丙의 신청은 어떤 성질인가→ 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이고, 법원이 그 신청에 대하여 재판으로 응답할 소송법상 의무도 생기지 않는다(93마524 전합)
쟁점 ②기각결정에 대한 불복과 항고심의 조치
전제 사실제39조의 문언은 「이송신청의 기각결정」에도 즉시항고를 허용
전제 사실그러나 판례는 그 대상을 신청권이 인정되는 경우로 한정
물음항고심은 각하인가 기각인가→ 丙의 즉시항고는 대상적격을 흠결하여 부적법하므로, 항고심은 본안판단 없이 각하하여야 한다. 특별항고도 불이익이 없어 그 이익이 없다(95그59)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 1과 설문 2를 같은 신청에서 갈라 놓음. 기각결정(불복 불가)과 이송결정(쌍방 즉시항고 가능)이 대칭되지 않는다는 점을 대비시키는 구조.
b
丙이 관할위반을 이유로 신청하게 함. 재량이송(제35조)이었다면 신청권이 명문으로 인정되어 결론이 정반대가 된다.
c
항고심이 「어떻게 결정하여야 하는가」로 물음. 각하와 기각을 구별해 쓰라는 지시 — 결론만 쓰면 배점을 다 받지 못한다.
d
이송처를 丙의 직장 소재지(울산)로 지정. 제7조의 근무지 재판적이 丙에게도 있다는 점을 슬쩍 깔아 두어, 관할위반이 아님을 설문 2에서 드러나게 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할과 이송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
관할위반 이송신청의 성질과 그 기각결정에 대한 불복 가부에 관한 판례입니다. 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 신청권
관할위반 이송신청권은 없다
관할권의 유무는 직권조사사항이어서 법원이 직권으로 이송결정을 할 뿐이고, 당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 법원이 그 신청에 대하여 재판으로 응답할 의무도 없다.
제34조 ① · 93마524 전합
쟁점 ② · 불복과 조치
부적법한 불복 → 기각이 아니라 각하
제39조의 즉시항고가 허용되는 이송신청 기각결정은 법률상 신청권이 인정되는 경우에 한정된다. 신청권 없는 신청의 기각결정에는 즉시항고도, 특별항고도 허용되지 않으므로 항고심은 본안판단 없이 각하한다.
제39조 · 95그59 · 제449조
쟁점 ①·②
신청권의 부존재와 각하
제34조 ① · 제39조리딩대법원 1996. 1. 12.자95그59 결정 (소송이송신청기각)
민사소송법 제31조 제1항의 관할위반에 기한 이송은 원래 법원의 직권조사사항으로서 같은 법 제31조 제2항, 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로 당사자가 그 이송신청을 한 경우에도 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 그 이송신청에 대한 재판을 할 필요가 없는데도 원심이 그 이송신청을 기각하는 결정을 하였다면, 그 결정은 그 결정에 대한 특별항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 그 결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없는 것이 분명하므로 그 특별항고는 부적법하다.
·구 민사소송법 제31조 제1항 = 현행 제34조 제1항(관할위반 이송), 같은 조 제2항·제32조 = 현행 제34조 ②·③, 제35조(재량이송)이다.
·즉시항고뿐 아니라 특별항고(제449조)까지 부정하여, 이 경우 달리 불복의 방법이 없음을 밝힌 결정이다.
→丙의 즉시항고는 대상적격을 흠결하여 부적법하므로 항고심은 각하결정을 하여야 한다.
→항고심이 각하하지 않고 항고이유의 당부를 판단하여 기각하였더라도 항고인에게 더 불리하지 않으므로 재항고의 이익이 없다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 · 참조판례 대법원 1978. 7. 20.자 78마207, 1985. 4. 30.자 84그24
최초대법원 1993. 12. 6.자93마524 전원합의체 결정 (소송이송)
[다수의견] 가. 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다.
나. 위 “가”항의 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다고 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다.
나. 위 “가”항의 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다고 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다.
·제39조의 문언만 보면 모든 이송신청 기각결정에 즉시항고가 열리는 것처럼 읽히지만, 이 전원합의체 결정이 그 대상을 법률상 신청권이 인정되는 신청의 기각결정으로 한정하였다.
·즉시항고가 실제로 열리는 것은 재량이송(제35조) 신청의 기각결정과, 법원이 내린 이송결정(제39조)이다.
→丙의 신청은 관할위반을 이유로 한 것이므로 그 기각결정에는 즉시항고가 허용되지 않는다.
국가법령정보센터 수록 판결요지(다수의견) 가.·나. 인용 · 사건명 「소송이송」(공1994상, 201) · 반대의견은 이송신청권을 긍정한다
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제34조 ①관할위반 또는 재량에 따른 이송 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
민사소송법 제35조손해나 지연을 피하기 위한 이송 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제39조즉시항고 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제443조항소 및 상고의 절차규정준용 ① 항고법원의 소송절차에는 제1장(항소)의 규정을 준용한다. ② 재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장(상고)의 규정을 준용한다.
민사소송법 제445조항고제기의 방식 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제39조의 「이송신청의 기각결정」은 판례상 법률상 신청권이 인정되는 신청(재량이송 등)의 기각결정으로 한정된다.
출처: 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용(93마524는 다수의견 요지). 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (3-29)
관할위반 이송신청 기각결정에 대한 즉시항고의 가부 및 항고심 법원의 조치
관할권 있는 법원의 관할위반 이송결정에 대한 즉시항고와 항고심의 조치
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