제1편 민사소송 총론과 법원 - 사례 3 관할과 이송
3-13. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1. 2.
Sep 08, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕
2018년 제3차 변호사시험 모의시험 제1문의 3입니다. 같은 이송신청을 두고 기각된 경우(설문 1)와 받아들여진 경우(설문 2)로 나누어, 항고심의 조치가 각하와 취소로 갈리는 이유를 묻습니다.
문
기초사실
두 설문에 공통○甲은 A토지의 적법한 소유자인데, 乙·丙이 공동으로 甲으로부터 A토지를 매수하고 이를 원인으로 각 1/2 지분 소유권이전등기를 마쳤다.
○甲의 주소·직장은 인천지방법원 관할에 있다.
○乙의 주소는 대전지방법원, 직장은 인천지방법원 관할에 있다.
○丙의 주소는 부산지방법원, 직장은 울산지방법원 관할에 있다. A토지는 대전지방법원 관할에 있다.
○甲이 乙·丙을 공동피고로 A토지에 관한 소유권(지분)이전등기말소청구의 소를 인천지방법원에 제기하자, 丙은 관할위반을 이유로 위 소송을 울산지방법원으로 이송해 달라고 신청하였다.
(설문 1과 설문 2는 상호 무관함) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상10점이송신청 기각결정에 대한 즉시항고 · 항고심의 조치
법원이 丙의 이송신청을 기각하자 丙이 즉시항고를 하였다. 항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가?
2
검토 대상10점관할 있는 법원의 이송결정 · 항고심의 조치
법원이 丙의 이송신청을 받아들여 위 소송을 울산지방법원으로 이송한다는 결정을 하자 甲이 즉시항고를 하였다. 항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가?
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 제1문의 3. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 관할과 이송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
신청 → 기각 → 항고의 흐름
설문 1의 경로사건의 진행부적법한 즉시항고 → 항고심의 각하각하 뒤에도 남는 불복수단이 없음
2
사건의 순서
붉은 표시 = 불복 판단에 직접 쓰이는 사실제소
甲이 乙·丙을 공동피고로 인천지방법원에 말소등기청구→ 乙의 근무지(인천)에 제7조의 재판적이 있고, 제65조 전단 공동소송이어서 제25조 ②로 丙에게도 미친다
이송신청
丙이 관할위반을 이유로 울산지방법원으로 이송을 신청→ 관할위반 이송에는 신청권이 없다 — 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다
기각결정
제1심이 그 신청을 기각→ 재판할 필요가 없는 신청에 응답한 것이어서 丙에게 아무런 불이익을 주지 않는다
즉시항고
丙이 기각결정에 즉시항고→ 제39조의 즉시항고 대상은 법률상 신청권이 인정되는 신청의 기각결정에 한정된다
3
설문의 쟁점 구조
항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가 10점
쟁점 ①관할위반 이송신청권이 있는가
전제 사실관할권의 유무는 직권조사사항 → 법원이 직권으로 이송(제34조 ①)
전제 사실신청권을 인정하자는 견해도 있으나 판례는 부정
물음丙의 신청은 어떤 성질인가→ 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이고, 법원이 그 신청에 대하여 재판으로 응답할 소송법상 의무도 생기지 않는다(93마524 전합)
쟁점 ②기각결정에 대한 불복과 항고심의 조치
전제 사실제39조의 문언은 「이송신청의 기각결정」에도 즉시항고를 허용
전제 사실그러나 판례는 그 대상을 신청권이 인정되는 경우로 한정
물음항고심은 각하인가 기각인가→ 丙의 즉시항고는 대상적격을 흠결하여 부적법하므로, 항고심은 본안판단 없이 각하하여야 한다. 특별항고도 불이익이 없어 그 이익이 없다(95그59)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
설문 1과 설문 2를 같은 신청에서 갈라 놓음. 기각결정(불복 불가)과 이송결정(쌍방 즉시항고 가능)이 대칭되지 않는다는 점을 대비시키는 구조.
b
丙이 관할위반을 이유로 신청하게 함. 재량이송(제35조)이었다면 신청권이 명문으로 인정되어 결론이 정반대가 된다.
c
항고심이 「어떻게 결정하여야 하는가」로 물음. 각하와 기각을 구별해 쓰라는 지시 — 결론만 쓰면 배점을 다 받지 못한다.
d
이송처를 丙의 직장 소재지(울산)로 지정. 제7조의 근무지 재판적이 丙에게도 있다는 점을 슬쩍 깔아 두어, 관할위반이 아님을 설문 2에서 드러나게 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할과 이송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
관할위반 이송신청의 성질과 그 기각결정에 대한 불복 가부에 관한 판례입니다. 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 신청권
관할위반 이송신청권은 없다
관할권의 유무는 직권조사사항이어서 법원이 직권으로 이송결정을 할 뿐이고, 당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 법원이 그 신청에 대하여 재판으로 응답할 의무도 없다.
제34조 ① · 93마524 전합
쟁점 ② · 불복과 조치
부적법한 불복 → 기각이 아니라 각하
제39조의 즉시항고가 허용되는 이송신청 기각결정은 법률상 신청권이 인정되는 경우에 한정된다. 신청권 없는 신청의 기각결정에는 즉시항고도, 특별항고도 허용되지 않으므로 항고심은 본안판단 없이 각하한다.
제39조 · 95그59 · 제449조
쟁점 ①·②
신청권의 부존재와 각하
제34조 ① · 제39조리딩대법원 1996. 1. 12.자95그59 결정 (소송이송신청기각)
민사소송법 제31조 제1항의 관할위반에 기한 이송은 원래 법원의 직권조사사항으로서 같은 법 제31조 제2항, 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로 당사자가 그 이송신청을 한 경우에도 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 그 이송신청에 대한 재판을 할 필요가 없는데도 원심이 그 이송신청을 기각하는 결정을 하였다면, 그 결정은 그 결정에 대한 특별항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 그 결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없는 것이 분명하므로 그 특별항고는 부적법하다.
·구 민사소송법 제31조 제1항 = 현행 제34조 제1항(관할위반 이송), 같은 조 제2항·제32조 = 현행 제34조 ②·③, 제35조(재량이송)이다.
·즉시항고뿐 아니라 특별항고(제449조)까지 부정하여, 이 경우 달리 불복의 방법이 없음을 밝힌 결정이다.
→丙의 즉시항고는 대상적격을 흠결하여 부적법하므로 항고심은 각하결정을 하여야 한다.
→항고심이 각하하지 않고 항고이유의 당부를 판단하여 기각하였더라도 항고인에게 더 불리하지 않으므로 재항고의 이익이 없다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 · 참조판례 대법원 1978. 7. 20.자 78마207, 1985. 4. 30.자 84그24
최초대법원 1993. 12. 6.자93마524 전원합의체 결정 (소송이송)
[다수의견] 가. 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다.
나. 위 “가”항의 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다고 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다.
나. 위 “가”항의 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다고 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다.
·제39조의 문언만 보면 모든 이송신청 기각결정에 즉시항고가 열리는 것처럼 읽히지만, 이 전원합의체 결정이 그 대상을 법률상 신청권이 인정되는 신청의 기각결정으로 한정하였다.
·즉시항고가 실제로 열리는 것은 재량이송(제35조) 신청의 기각결정과, 법원이 내린 이송결정(제39조)이다.
→丙의 신청은 관할위반을 이유로 한 것이므로 그 기각결정에는 즉시항고가 허용되지 않는다.
국가법령정보센터 수록 판결요지(다수의견) 가.·나. 인용 · 사건명 「소송이송」(공1994상, 201) · 반대의견은 이송신청권을 긍정한다
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제34조 ①관할위반에 따른 이송 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
민사소송법 제35조손해나 지연을 피하기 위한 이송 법원은 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다(여기에는 신청권이 명문으로 인정된다).
민사소송법 제39조즉시항고 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제443조항소 및 상고의 절차규정준용 ① 항고법원의 소송절차에는 제1장(항소)의 규정을 준용한다. ② 재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장(상고)의 규정을 준용한다.
민사소송법 제445조항고제기의 방식 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제39조의 「이송신청의 기각결정」은 판례상 법률상 신청권이 인정되는 신청(재량이송 등)의 기각결정으로 한정된다.
출처: 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용(93마524는 다수의견 요지). 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 관할과 이송 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자·재판적 관계도
제소 시점 기준甲의 제소(인천지방법원)재판적의 근거(乙의 근무지 · 공동매수)丙의 이송신청과 위법한 이송결정甲의 즉시항고 → 항고심의 취소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 관할 판단에 직접 쓰이는 사실매수·등기
乙·丙이 공동으로 A토지를 매수하고 각 1/2 지분 이전등기→ 권리·의무가 여러 사람에게 공통 → 제65조 전단의 공동소송(공동매수인·공유자가 전형)
제소
甲이 乙·丙을 공동피고로 인천지방법원에 말소등기청구→ 乙의 직장이 인천 → 제7조 근무지 재판적. 제65조 전단이므로 제25조 ②로 丙에게도 관할이 미친다
이송신청
丙이 관할위반을 이유로 울산지방법원 이송을 신청→ 丙의 직장 소재지가 울산이라는 점을 근거로 삼았다
이송결정
법원이 신청을 받아들여 울산지방법원으로 이송결정→ 인천지방법원에 관할권이 있으므로 제34조 ①의 요건이 갖추어지지 않았다 — 위법
즉시항고
甲이 이송결정에 즉시항고→ 확정이 차단되어 제38조의 구속력이 생기지 않는다(제39조·제447조)
3
설문의 쟁점 구조
항고심 법원은 어떻게 결정하여야 하는가 10점
쟁점 ①인천지방법원에 관할권이 있는가
전제 사실乙은 인천에 계속 근무 → 제7조 근무지 재판적
전제 사실乙·丙은 A토지를 공동매수하고 각 1/2 지분 등기 → 제65조 전단 공동소송
전제 사실丙 자신에게는 인천에 재판적이 없음
물음丙에 대하여도 인천에 관할이 미치는가→ 제65조 전단의 공동소송에는 관련재판적이 준용되어 피고 1인의 관할법원에 전원을 제소할 수 있다(제25조 ②·①). 원인이 동종에 불과한 후단 공동소송이라면 피고별로 개별 관할이 필요하다
쟁점 ②이송결정의 당부와 항고심의 조치
전제 사실관할권이 있으므로 제34조 ①의 요건 불충족
전제 사실재량이송(제35조)은 현저한 손해·지연을 피할 필요가 있어야 함
물음항고심은 어떻게 결정하는가→ 관할위반 이송은 위법하고 재량이송 사유도 없다. 甲의 즉시항고로 확정이 차단되어 구속력도 없으므로, 항고심은 이송결정을 취소하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙의 주소(대전)와 직장(인천)을 갈라 놓음. 보통재판적이 아니라 근무지 재판적(제7조)으로 인천 관할이 생기게 하는 장치.
b
乙·丙이 공동으로 매수하고 각 1/2 지분 등기를 마치게 함. 제65조 전단(권리·의무 공통)임을 분명히 해 제25조 ②의 관련재판적을 열어 준다.
c
丙의 주소(부산)·직장(울산)을 인천과 무관하게 설정. 丙 자신에게는 인천에 재판적이 없어 관련재판적이 유일한 연결고리가 되게 한다.
d
A토지 소재지를 대전으로 둠. 제20조·제21조 재판적은 대전에 생겨 인천과는 무관 — 관련재판적만으로 승부가 나게 만든다.
e
설문 2에서는 이송신청이 받아들여지게 함. 설문 1(기각 → 각하)과 대비하여, 이송결정에는 상대방도 즉시항고할 수 있음을 묻는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할과 이송 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
공동소송의 관련재판적과, 관할이 있는데도 한 이송결정에 대한 불복에 관한 규정·판례입니다. 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 관련재판적
제65조 전단 공동소송이면 전원에게 관할이 미친다
소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상·법률상 같은 원인으로 말미암아 공동소송인이 되는 경우에는 관련재판적이 준용되어, 피고 1인에 대한 관할법원에 전원을 제소할 수 있다. 공동매수인·공유자가 전형이다.
제25조 ②·① · 제65조 전단 · 제7조
쟁점 ② · 이송결정과 불복
관할이 있는데 한 이송은 위법 → 항고심이 취소
관할위반 이송은 제34조 제1항에 근거하므로 관할권이 있는 이상 요건이 갖추어지지 않는다. 재량이송(제35조)도 그 필요가 있어야 한다. 즉시항고로 확정이 차단되면 제38조의 구속력도 생기지 않는다.
제34조 ①·제35조 · 제38조·제39조·제447조
쟁점 ①·②
관련재판적과 이송결정의 취소
제25조 ② · 제39조리딩대법원 2018. 1. 19.자2017마1332 결정 (대여장비및미납시청료반환)
수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 … 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. … 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(민사소송법 제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.
·이송결정에 대하여는 이송을 신청하지 않은 상대방을 포함하여 쌍방이 즉시항고할 수 있다는 것이 이 결정의 전제이다.
·설문 1(기각결정 → 불복 불가)과 설문 2(이송결정 → 즉시항고 가능)가 대칭되지 않는 이유가 여기에 있다.
→甲의 즉시항고는 적법하고, 항고심은 관할권이 있음에도 이송한 위법을 이유로 이송결정을 취소하여야 한다.
→다만 항고심이 취소하더라도 신청인 丙은 이송신청권이 없으므로 그 취소결정에 재항고할 수 없다 — 이 점까지 적으면 완성도가 높다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 · 참조판례 93마524 전원합의체 결정
동지대법원 1980. 9. 26.자80마403 결정 (관련재판적의 범위 · 연혁)
민사소송법 제22조 소정의 관련재판적은 동일 피고에 대한 여러개의 청구를 하는 이른바 객관적 병합의 경우에 적용되는 것이고 1개의 소로써 여러 사람의 피고에 대한 청구를 병합하는 경우에는 적용될 수 없다.
·구 민사소송법 제22조(현행 제25조 제1항) 아래에서는 주관적 병합에 관련재판적이 인정되지 않았다.
·2002년 전부개정으로 제25조 제2항이 신설되어, 제65조 전단의 공동소송에 한하여 관련재판적이 준용되게 되었다. 이 문제는 그 신설 조항이 적용되는 사안이다.
→乙·丙은 A토지를 공동매수한 제65조 전단의 공동소송인이므로 제25조 제2항이 적용되어, 乙의 근무지 관할법원인 인천지방법원에 丙도 함께 제소할 수 있다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 1 인용 — 현행법과 다른 부분이므로 연혁으로만 인용할 것
보충
설문 1과 설문 2의 대비
같은 신청, 다른 결말 — 어디서 갈리는가
·설문 1(기각결정) — 신청권이 없으므로 제39조의 즉시항고 대상이 아니다. 항고심은 본안판단 없이 각하한다(95그59).
·설문 2(이송결정) — 이송결정은 실질상 직권결정이어서 쌍방이 즉시항고할 수 있다. 甲의 항고는 적법하고, 관할이 있으므로 항고심은 취소한다(2017마1332).
·즉 불복의 대상이 무엇인가가 갈림길이다. 기각결정에는 불복이 열리지 않고, 이송결정에는 열린다.
·덧붙여, 항고심이 이송결정을 취소하더라도 신청인 丙은 신청권이 없어 그 취소결정에 재항고할 수 없다.
→결론: 설문 1은 각하, 설문 2는 취소 — 부적법한 불복은 각하하고, 적법한 불복에 이유가 있으면 원결정을 취소한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제7조근무지의 특별재판적 사무소 또는 영업소에 계속하여 근무하는 사람에 대하여 소를 제기하는 경우에는 그 사무소 또는 영업소가 있는 곳을 관할하는 법원에 제기할 수 있다.
민사소송법 제25조관련재판적 ① 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 제2조 내지 제24조의 규정에 따라 그 여러 개 가운데 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있다. ② 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 되는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제65조공동소송의 요건 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다(전단). 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다(후단).
민사소송법 제34조 ①관할위반에 따른 이송 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
민사소송법 제35조손해나 지연을 피하기 위한 이송 법원은 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다.
민사소송법 제38조이송결정의 효력 ① 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다. ② 소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다.
민사소송법 제447조즉시항고의 효력 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제25조 제2항은 제65조 전단의 공동소송(권리·의무의 공통 또는 같은 원인)에만 준용되므로, 원인이 동종에 불과한 후단 공동소송이면 피고별로 개별 관할이 필요하다.
출처: 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 80마403 결정의 관련재판적 판시는 2002년 개정 전의 것으로, 현행 제25조 제2항 신설로 결론이 달라졌으므로 연혁으로만 인용한다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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