제4편 변론과 소송행위 - 사례 7 소송행위의 취소와 철회
7-6. 사례 : 〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 4 (6-7) · 설문 5 (3-23)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕
2017년 제1차 변호사시험 모의고사 민사법 제1문의 1입니다. 소취하의 착오(설문 3), 조건부 소취하 합의(설문 4), 공동피고 병합청구의 관할·이송(설문 5)이 문제됩니다. 세 설문의 사실관계는 서로 별개이며, 각 설문 상자 안에 그 설문 전용 사실관계를 함께 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
공통된 사실관계
세 설문에 공통○甲은 2016. 8.경 인테리어 시공업자 乙과 카페 인테리어 공사 도급계약을 체결하였다(공사대금 5,000만 원).
○乙은 약정기한 2016. 10. 20. 공사를 완료하고 카페를 인도하였다.
(아래 각 추가·변경 사실관계 및 설문은 서로 별개이다) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 45점3
검토 대상15점소취하의 착오 · 소송종료선언
이 설문의 사실관계 · 乙이 甲 상대 공사대금 청구의 소를 제기해 위 사실관계를 모두 증명. 甲이 변론종결 전 乙에게 5,000만 원을 송금하자, 乙은 이를 공사대금 변제로 알고 소취하서를 제출했고 甲도 동의. 그 후 乙은 변제충당 법리상 그 송금이 별개의 대여금채무 변제에 충당됨을 알고 “착오로 소취하가 이루어졌으니 무효이고, 유효하더라도 착오로 취소한다”며 기일지정신청.법원은 이 사건을 어떻게 처리하여야 하는가?
4
10점조건부 소취하 합의 · 권리보호이익
이 설문의 사실관계 · 乙이 소 제기·위 사실관계 전부 증명. 甲·乙이 기일 외에서 “甲이 대물변제로 시가 5,000만 원 기계를 양도하고, 乙은 양도받음과 동시에 소를 취하한다”고 약정. 甲이 기계를 양도하지 않음 → 변론기일에서 甲은 소취하 약정 사실을, 乙은 甲의 기계 미양도 사실을 각 증명한 뒤 변론종결.법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 6 소송상 합의에 6-7로 실려 있습니다.
5
20점공동피고 병합청구의 토지관할 · 이송
이 설문의 사실관계 · 甲·丙이 공동 도급인으로 乙과 도급계약(각 5,000만 원). 이후 乙이 甲에게 1억 원·丁에게 2억 원 각 대여. 乙이 부산지방법원에 甲·丙·丁을 공동피고로 甲에 공사대금 5천+대여금 1억, 丙에 공사대금 5천, 丁에 대여금 2억을 병합 청구. 보통재판적: 甲·丙·丁 모두 서울중앙지방법원. 특별재판적: 甲 대여금은 부산에만, 甲 공사대금·丙·丁 청구는 대구에만. 甲(공사대금)·丙·丁이 관할위반으로 대구 이송신청.부산지방법원은 甲을 상대로 한 공사대금청구의 소와 丙·丁을 상대로 한 각 소에 대하여 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민사소송 총론과 법원 사례 3 관할과 이송에 3-23으로 실려 있습니다.
출처: 2017년 제1차 변호사시험 모의고사 민사법 제1문의 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문별 사실관계를 각 상자에 나누어 실었습니다.
사례형 · 소취하의 착오 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
소취하와 착오 관계도
표시주의 기준소취하와 동의(제266조)착오 주장·기일지정신청 → 배척
2
사건의 순서
붉은 표시 = 처리에 직접 쓰이는 사실송금
甲이 변론종결 전 乙에게 5,000만 원 송금→ 乙은 이를 공사대금채무의 변제로 오인
소취하
乙, 소취하서 제출 · 甲 동의(제266조)→ 상대방 동의로 소취하 효력 발생 → 소송계속 소급 소멸
착오 인지
乙, 송금이 별개의 대여금채무에 충당됨을 뒤늦게 인지→ 변제충당 법리상 공사대금이 아니라 대여금에 충당
기일지정
乙, ‘착오로 소취하 무효·취소’ 주장하며 기일지정신청→ 소취하 효력을 다투는 방법 = 기일지정신청(민사소송규칙 제67조)
3
설문의 쟁점 구조
법원은 이 사건을 어떻게 처리하여야 하는가 15점
쟁점 ①소취하와 의사표시의 하자
전제 사실소취하는 소송계속을 소급 소멸시키는 단독적 소송행위
전제 사실절차 안정을 위해 표시를 기준으로 효력 판정
물음민법 착오 규정을 유추할 수 있는가→ 소송행위에는 절차의 명확·안정을 위해 표시주의가 관철되어 민법상 착오·사기·강박 규정이 유추될 수 없다. 특히 동의로 이미 효력이 발생한 뒤에는 더욱 그러하다
쟁점 ②동기의 착오와 법원의 조치
전제 사실변제충당에 관한 오인은 동기의 착오
전제 사실취하하겠다는 의사와 표시는 일치
물음법원은 어떻게 처리하는가→ 동기의 착오에 불과하여 소취하는 확정적으로 유효하다. 법원은 기일을 지정·심리한 뒤 소취하가 유효해 소송이 종료되었다는 소송종료선언 판결을 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
송금액이 「대여금채무에 충당」된다고 못 박았다. 변제 대상에 대한 오인 = 동기의 착오임을 확정하는 장치.
b
「甲도 동의」. 제266조 제2항의 동의 요건을 충족시켜 소취하가 이미 효력을 발생했음을 심는다.
c
‘무효이고, 유효하더라도 취소’라는 이중 주장. 무효 주장(표시주의)과 취소 주장(민법 제109조 유추) 모두를 배척하도록 유도.
d
「기일지정신청」이라는 형식. 소취하 효력을 다투는 절차가 기일지정신청임을 알고 있는지 묻고, 결론은 소송종료선언이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소취하의 착오 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
소취하의 표시주의와 동기의 착오, 소송종료선언에 관한 규정·법리를 정리했습니다. 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로, 법리는 확립된 대법원 법리로 교과서 수록문을 따랐습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 표시주의
소송행위엔 민법 착오규정 유추 불가
소취하는 단독적 소송행위로서 절차의 안정을 위해 표시를 기준으로 효력이 판정된다. 민법상 착오·사기·강박 규정은 유추될 수 없고, 상대방 동의로 효력이 발생한 뒤에는 더욱 그러하다.
제266조 · 민법 제109조 배제 · 박승수·송영곤
쟁점 ② · 동기의 착오
동기의 착오면 소송종료선언
취하의 동기가 된 전제(변제충당)에 착오가 있어도 취하 의사와 표시가 일치하는 이상 효력은 확정적이다. 법원은 기일을 지정·심리한 뒤 소송종료선언 판결을 한다.
민사소송규칙 제67조 · 소송종료선언
쟁점 ①·②
소취하의 표시주의와 동기의 착오
소송종료선언리딩소취하의 효력과 의사표시의 하자확립된 대법원 법리 (요지 정리)
소의 취하는 소송계속을 소급적으로 소멸시키는 단독적 소송행위로서 그 효력은 절차의 안정을 위하여 표시를 기준으로 판정되므로, 민법상 착오·사기·강박에 관한 규정은 유추될 수 없다. 채무가 변제되었다고 잘못 알고 소를 취하한 경우에도 그것은 동기의 착오에 불과하여 취하의 효력에 영향이 없다.
·소송행위는 절차를 이루는 연쇄적 행위이므로 뒤늦게 하나가 무너지면 그에 이어진 절차 전체가 불안정해진다는 것이 표시주의의 근거이다.
·소취하가 상대방의 동의를 얻어 이미 효력을 발생한 뒤에는 그 위에 쌓인 절차의 신뢰가 더 두터우므로 더욱 그러하다(송영곤 『민사법 사례연습 Ⅰ』; 박승수 『민사소송법 기본사례』 참조).
→乙의 오인은 변제충당에 관한 동기의 착오여서 소취하는 유효하고, 법원은 기일지정 후 소송종료선언을 한다.
특정 사건번호가 아니라 확립된 대법원 법리를 교과서 수록문 기준으로 정리한 것이다(소송행위의 표시주의)
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. ⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
민사소송법 제267조 ①소취하의 효과 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민법 제109조착오로 인한 의사표시 ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. ② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. — 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있으면 취소할 수 있으나, 소송행위인 소취하에는 유추적용되지 않는다.
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ① 소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③ 법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다. ④ 종국판결이 선고된 후 상소기록을 보내기 전에 이루어진 소의 취하에 관하여 제1항의 신청이 있는 때에는 다음 각호의 절차를 따른다. 1. 상소의 이익 있는 당사자 모두가 상소를 한 경우(당사자 일부가 상소하고 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 경우를 포함한다)에는 판결법원의 법원사무관등은 소송기록을 상소법원으로 보내야 하고, 상소법원은 제2항과 제3항에 규정된 절차를 취하여야 한다. 2. 제1호의 경우가 아니면 판결법원은 제2항에 규정된 절차를 취한 후 신청이 이유 없다고 인정하는 때에는 판결로 소송의 종료를, 신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 소의 취하가 무효임을 각 선언하여야 한다. ⑤ 제4항제2호 후단의 소취하무효선언판결이 확정된 때에는 판결법원은 종국판결 후에 하였어야 할 절차를 계속하여 진행하여야 하고, 당사자는 종국판결 후에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다. 이 경우 상소기간은 소취하무효선언판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 소취하의 표시주의·동기의 착오는 확립된 대법원 법리로 교과서 수록문(송영곤·박승수)에 따라 정리하였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제1차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 3 (7-6)
동기의 착오를 이유로 한 소취하의 무효·취소 주장 가부
조건부 소취하 합의의 유효성과 조건 불성취 시 권리보호이익
공동피고 병합청구의 토지관할과 관할위반 이송신청에 대한 조치
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