제1편 민사소송 총론과 법원 - 사례 3 관할과 이송
3-5. 사례 : 〔변리사 제51회(2014) 제1문〕 - 설문 1. 2.
Sep 08, 2026
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〔변리사 제51회(2014) 제1문〕
제51회 변리사 제2차시험 민사소송법 제1문입니다. 부동문자 국제적 전속관할합의의 효력·승계(설문 1)와 부제소 합의를 이유로 한 직권 소각하와 지적의무(설문 2)가 문제됩니다. 두 설문 모두 검토 대상입니다.
문
공통 사실관계
두 설문에 공통○일본 동경에서 음식점을 운영하는 甲은 동경에 거주하는 乙에게 2004. 7. 4. 500만 엔을 대여하였다(변제기 2004. 9. 4.).
○차용증서는 일본 문구점에서 대부분 인쇄된 채 판매되는 것으로, ‘분쟁 시 채권자의 주소지 법원을 제1심 관할법원으로 한다’는 취지가 부동문자로 인쇄되어 있었다.
○甲은 2013. 3. 27. 서울 서초구에 거주하는 丙에게 기존 채무 청산을 위해 위 대여금채권을 양도하였고, 丙은 乙을 상대로 서울중앙지방법원에 양수금청구의 소를 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상20점국제적 전속관할합의 · 승계인에 대한 효력
乙이 “이 사건 소는 합의관할을 위반하여 서울중앙지방법원은 국제재판관할권이 없어 부적법하다”고 항변한다. 위 乙의 항변이 적법한지 논하시오.
2
검토 대상10점부제소 합의 직권조사 · 지적의무
법원이 차용증서 검토 중 “이 사건 소비대차계약과 관련하여 어떠한 분쟁이 있더라도 제소하지 아니한다”는 문구를 발견하고, 당사자가 부제소 합의를 쟁점으로 다투지 않았음에도 직권으로 소를 부적법 각하하였다. 이 판단이 적법한지 설명하시오.
출처: 2014년도 제51회 변리사 제2차시험 민사소송법 제1문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 관할합의(국제적 전속관할) · 설문 1 (20점)
〔변리사 제51회(2014) 제1문〕 - 설문 1.
1
관할합의와 승계 관계도
채권양도 기준丙의 양수금 제소(의무이행지 = 서울)채권 양도 · 일본 내 전속관할합의(丙에 효력 없음)乙의 관할위반 항변 → 배척
2
사건의 순서
붉은 표시 = 관할 판단에 직접 쓰이는 사실2004. 7. 4.
甲(일본)이 乙(일본)에게 500만 엔 대여, 차용증서에 부동문자 관할합의→ ‘채권자 주소지 법원’ = 계약 당시 채권자 甲의 일본 동경 → 일본 내 전속관할합의
2013. 3. 27.
甲이 서울 거주 丙에게 대여금채권 양도→ 지명채권 양도로 외국적 요소가 새로 생김
제소
丙, 乙을 상대로 서울중앙지방법원에 양수금청구→ 의무이행지(지참채무 → 채권자 丙 주소 서울)에 특별재판적
항변
乙, 합의관할 위반으로 국제재판관할 없다고 항변→ 합의의 효력이 丙에게 미치는지가 관건
3
설문의 쟁점 구조
乙의 국제재판관할 흠결 항변은 적법한가 20점
쟁점 ①부동문자 관할합의의 효력·전속성
전제 사실관할합의는 서면(제29조)이면 되고 부동문자라도 예문 아님
전제 사실계약 당시 채권자 주소지(일본)는 법정관할의 하나
물음이 합의는 유효한 전속관할합의인가→ 서면 합의로 유효하고 부동문자만으로 무효가 아니다. 법정관할 중 하나를 정하였으므로 일본국 내의 전속적 관할합의로 해석된다
쟁점 ②승계인 丙에 대한 효력과 관할
전제 사실대여금채권은 지명채권으로 합의가 원칙적으로 승계
전제 사실甲이 서울 거주 丙에게 양도해 외국적 요소 발생
물음합의가 丙에게 미쳐 서울중앙 관할이 부정되는가→ 합의는 일본국 내 관할을 정한 것일 뿐이어서 외국적 요소가 생긴 丙에게는 미치지 않는다. 의무이행지(丙 주소 서울)에 관할이 있어 乙 항변은 이유 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
차용증서를 「부동문자 인쇄」로 설정. 예문 무효 여부와 서면성(제29조)을 정면으로 묻는 장치.
b
‘채권자 주소지’ 법원으로 합의. 계약 당시 채권자(일본)를 기준으로 일본 내 전속관할임을 심는다.
c
채권을 「서울 거주 丙」에게 양도. 외국적 요소를 새로 만들어 일본 내 관할합의의 효력이 丙에게 미치지 않게 한다.
d
丙이 「서울중앙」에 제소. 의무이행지(지참채무 → 丙 주소 서울)의 특별재판적을 확보한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할합의(국제적 전속관할) · 설문 1 (20점)
〔변리사 제51회(2014) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
부동문자 관할합의의 효력과 승계인에 대한 효력에 관한 판례를 정리했습니다. 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로, 판결 요지는 정리한 것으로 게시 전 원문과 대조가 필요합니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 관할합의의 요건·전속성
부동문자라도 예문 아님 · 법정관할 중 하나면 전속
관할합의는 일정한 법률관계에 관하여 서면으로 하면 되고, 부동문자로 인쇄되었더라도 예문으로 무효가 아니다. 법정관할법원 중 하나를 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 국가 내의 전속적 관할합의로 해석된다.
제29조 · 2006다68209
쟁점 ② · 승계인에 대한 효력
외국적 요소 생기면 승계인에 효력 없음
관할합의의 효력은 지명채권 양수인에게 승계됨이 원칙이나(2005마902), 일본국 내의 관할을 정한 합의는 서울 거주 丙에게 양도되어 외국적 요소가 생긴 이상 丙에게 미치지 않는다. 의무이행지(丙 주소 서울)에 관할이 인정된다.
2005마902 · 국제사법 제2조 · 민사소송법 제8조
쟁점 ①·②
관할합의의 효력과 승계
제29조·승계리딩대법원 2008. 3. 13. 선고2006다68209 판결 (양수금)
[2] 일본국에 거주하던 채권자와 채무자가 일본국에서 일본국 통화를 대차하면서 작성한 차용증에 … 분쟁 발생시 채권자의 주소지 법원을 제1심 관할법원으로 한다는 문구가 부동문자로 인쇄되어 있던 사안에서, 위 문구는 예문이 아니고 법정 관할법원 중 하나인 일본국 내 채권자 주소지 법원을 관할법원으로 하기로 하는 전속적 관할합의에 해당한다고 한 사례.
[1] 당사자들이 법정 관할법원에 속하는 여러 관할법원 중 어느 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우, 그와 같은 약정은 … 그 국가 내에서의 전속적 관할법원을 정하는 취지의 합의라고 해석될 수 있지만, 특별한 사정이 없는 한 다른 국가의 재판관할권을 완전히 배제하거나 다른 국가에서의 전속적인 관할법원까지 정하는 합의를 한 것으로 볼 수는 없다.
[1] 당사자들이 법정 관할법원에 속하는 여러 관할법원 중 어느 하나를 관할법원으로 하기로 약정한 경우, 그와 같은 약정은 … 그 국가 내에서의 전속적 관할법원을 정하는 취지의 합의라고 해석될 수 있지만, 특별한 사정이 없는 한 다른 국가의 재판관할권을 완전히 배제하거나 다른 국가에서의 전속적인 관할법원까지 정하는 합의를 한 것으로 볼 수는 없다.
·법정관할법원 중 하나를 관할법원으로 약정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 국가 내의 전속적 관할법원을 정한 취지로 해석된다.
→차용증서의 부동문자 관할합의는 유효한 서면 합의이고, 계약 당시 채권자 주소지(일본)를 정한 일본국 내 전속관할합의이다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용 · 참조조문 민사소송법 제29조, 민법 제105조
동지대법원 2006. 3. 2.자2005마902 결정 (이송결정에대한재항고)
관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다.
·채권에 부착된 관할합의·부제소 합의가 양수인에게 미치는지는 이 결정의 법리로 판단한다.
→원칙적으로 丙에게 승계되나, 일본 내 관할을 정한 합의여서 외국적 요소가 생긴 丙에게는 그 전속성이 미치지 않는다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1] 인용 · 참조조문 민사소송법 제29조
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제29조합의관할 ① 당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있다. ② 그 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하여야 한다.
민사소송법 제8조의무이행지 특별재판적 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다(지참채무 → 채권자 丙 주소 서울).
국제사법 제2조국제재판관할 일반원칙 당사자·분쟁이 대한민국과 실질적 관련이 있으면 국제재판관할권을 가진다. 국내법 관할규정을 참작한다.
민법 제467조 ②변제의 장소 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 한다(금전채무 = 채권자 주소지).
민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이고, 국제사법은 현행 국제사법(2022 개정)에 따랐다.
출처: 민사소송법·민법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 2006다68209·2005마902는 요지를 정리한 것으로, 게시 전 국가법령정보센터 원문과 대조하여 확정할 것. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 부제소 합의와 지적의무 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제51회(2014) 제1문〕 - 설문 2.
1
직권조사와 지적의무 관계도
제136조 ④ 기준부제소 합의 = 직권조사사항(항변 없어도 판단 가능)의견진술 기회 없이 각하 → 지적의무 위반
2
사건의 순서
붉은 표시 = 적법성 판단에 직접 쓰이는 사실발견
법원, 차용증서에서 부제소 문구를 직권으로 발견→ 부제소 합의는 소극적 소송요건 → 기록에 드러나면 직권 판단 가능
미쟁점
당사자는 부제소 합의를 쟁점으로 다투지 않음→ 효력·범위·승계 여부에 이견의 여지가 있는 법률상 사항
각하
법원, 의견진술 기회 없이 직권으로 소를 각하→ 당사자가 간과한 법률상 사항에 대한 지적의무(제136조 ④)를 이행하지 않음
3
설문의 쟁점 구조
의견진술 기회 없이 직권 각하한 판단이 적법한가 10점
쟁점 ①부제소 합의의 직권조사
전제 사실부제소 합의는 소극적 소송요건
전제 사실그 문구가 기록상 서류에 드러남
물음항변 없이도 판단할 수 있는가→ 부제소 합의가 소송요건인 이상 그 존재가 기록에 드러나면 항변이 없어도 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(직권조사사항)
쟁점 ②지적의무와 각하의 적법성
전제 사실효력·범위·승계에 이견의 여지가 있다
전제 사실당사자가 이를 간과하였다
물음기회 없이 직권 각하한 것이 적법한가→ 당사자가 간과한 법률상 사항에 대하여는 의견진술 기회를 주어야 한다(제136조 ④). 기회 없이 각하한 것은 지적의무 위반으로 위법하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
부제소 문구를 법원이 「직권으로 발견」. 항변 없이 직권조사로 판단할 수 있는지를 먼저 확인시킨다.
b
당사자가 「쟁점으로 삼지 않았다」. 간과한 법률상 사항 → 지적의무(제136조 ④)의 대상임을 심는다.
c
효력·범위에 「이견의 여지」. 자명하지 않은 쟁점이어서 의견진술 기회 부여가 필요함을 뒷받침.
d
「직권으로 각하」한 결론. 직권조사는 가능하나 절차(지적의무)를 어겨 위법하다는 이원적 판단을 유도.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부제소 합의와 지적의무 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제51회(2014) 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
부제소 합의의 직권조사와 지적의무(제136조 ④)에 관한 판례를 정리했습니다. 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로, 판결 요지는 정리한 것으로 게시 전 원문과 대조가 필요합니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 직권조사
부제소 합의는 직권조사사항
부제소 합의에 위배된 소는 권리보호이익이 없고 신의칙에도 어긋나므로, 그 합의가 소송요건인 이상 존재가 기록에 드러나면 항변이 없어도 법원이 직권으로 적법 여부를 판단할 수 있다. 다만 자료수집 의무까지 지는 것은 아니다.
98다63988 · 신의칙(제1조 ②)
쟁점 ② · 지적의무
간과한 법률상 사항엔 의견진술 기회
당사자가 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 대하여는 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(제136조 ④). 효력·범위에 이견이 있는 부제소 합의를 기회 없이 직권 각하한 것은 지적의무 위반으로 위법하다.
제136조 ④ · 지적의무
쟁점 ①·②
부제소 합의의 직권조사와 지적의무
제136조 ④리딩대법원 1999. 3. 26. 선고98다63988 판결 (소유권이전등기)
부제소 합의는 당사자가 처분할 수 있는 권리 범위 내에서 특정한 법률관계에 한정되고 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것일 때 유효하다. 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.
·부제소 합의는 소극적 소송요건(직권조사사항)이나, 그렇다고 법원이 스스로 자료를 수집할 의무까지 지는 것은 아니다.
·채권에 부착된 부제소 합의가 양수인에게 미치는지는 관할합의의 승계에 관한 2005마902 결정의 법리로 판단할 여지가 있다.
→차용증서의 부제소 문구는 유효한 부제소 합의로 볼 여지가 있고 기록에 드러나 직권조사가 가능하나, 효력·범위에 이견이 있어 곧바로 각하할 수는 없다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 —— 「소극적 소송요건의 하나인 부제소 합의는 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다.」 · 참조 제1조 ②
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제136조 ④지적의무 법원은 당사자가 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
민사소송법 제1조 ②신의성실 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다(부제소 합의 위반 = 신의칙 위반).
민사소송법 제219조소각하 부적법한 소로서 흠을 보정할 수 없는 경우 변론 없이 판결로 각하할 수 있다(다만 지적의무는 지켜야 한다).
민사소송법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 직권조사사항이라도 효력·범위에 이견이 있으면 의견진술 기회를 준 뒤 판단하여야 한다.
출처: 민사소송법 조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 98다63988 판결은 요지를 정리한 것으로, 게시 전 국가법령정보센터 원문과 대조하여 확정할 것. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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