1

2

3

乙의 지위

처음부터 부존재

소의 운명

각하했어야 한다

판결의 효력

당연무효

기판력·집행력

발생하지 않음

① 제소

② 심리

③ 선고

④ 발각

乙이 처음부터 실재하지 않는 법인임이 밝혀짐 설문 1→ 단체가 실재하되 당사자능력만 없는 경우와 구별해야 한다

「처음부터 실재하지 않는 법인」이라고 못 박았다. 당사자능력의 흠(비법인사단의 요건 미비 등)과 구별하라는 신호다. 두 경우의 결론이 정반대이므로 이 구별이 배점의 절반이다.

판결이 이미 선고된 뒤의 시점을 물었다. 「소를 각하해야 한다」로 끝내면 답이 되지 않는다. 선고된 판결의 효력이 어떻게 되는가를 말해야 한다.

「판결의 효력을 논하시오」라고 넓게 물었다. 당연무효라는 결론에 그치지 말고 기판력·집행력·형성력이 모두 생기지 않는다는 점까지 적어야 배점이 찬다.

피고를 「법인」으로 설정했다. 자연인이 제소 전에 사망한 경우와 법리는 같다. 답안에서 두 사례를 나란히 언급하면 이해의 폭을 보여줄 수 있다.

구제수단은 묻지 않았다. 상소·재심의 가부는 부수적으로만 적는다. 여기에 지면을 많이 쓰면 설문 2와 중복된다.

배점이 10점이다. 대립당사자 구조와 당사자능력에 서너 줄, 당연무효와 그 효력에 서너 줄, 대비 사례에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ②· 핵심

실재하지 않는 단체에 대한 재판은 누구에게도 효력이 없다

어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다.

94다14094

쟁점 ① · 직권

무효인 재판의 외관에 법원이 기속되지 않는다

무효인 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사·판단하여야 하는 것이지, 무효인 결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.

94다14094

쟁점 ④ · 불복

당연무효 판결에 대한 상소는 부적법하다

당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없으므로 그 상고는 부적법하다.

2000다33775

가. 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 공부에 갑 교회가 신규등록을 하고 을이 그 교회의 대표자로 변경등록까지 하였다 하더라도, 이 등록번호 부여절차에서 단체의 실체나 대표자 자격이 실질적으로 심사되지 않는 점에 비추어 그것만으로 갑 교회가 단체의 실체를 갖추고 있거나 을이 그 교회의 적법한 대표자라고 보기 어렵다. 나. 원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다. 다. ‘나’항의 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.

참조조문 가.다. 민사소송법 제48조 / 가. 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정 제5조, 제7조 / 나.다. 민사소송법 제714조 · 참조판례 가. 대법원 1969.12.30. 선고 69다1870 판결(집17④민270), 1982.10.26. 선고 82다카884 판결, 1991.3.29. 자 89그9 결정

[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다. [2] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리 변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 다만 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 한다. [3] 등기명의인이 보증서상의 취득원인 및 소유권이전등기의 등기원인과 다른 토지 취득 경위에 관한 주장을 하고 있다는 사정만으로는 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제383조, 제395조 / [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 / [3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86므76 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 / [2] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결

송달의 효력

무효

판결의 상태

미확정

주된 구제수단

통상의 항소

추후보완·재심

허용되지 않음

① 제소

② 송달

③ 선고

④ 1년 경과

선고 후 1년이 지난 시점에 허위주소 기재 사실이 밝혀짐 설문 2→ 송달이 무효이므로 항소기간은 아직 시작되지도 않았다

「선고 후 1년이 경과한 시점」이라고 못 박았다. 항소기간(2주)이 한참 지난 것처럼 보이게 하는 함정이다. 송달이 무효이면 기간은 시작조차 하지 않는다.

「소장부본, 판결정본 등 소송서류의 송달을 받지 못한」이라고만 적었다. 허위주소에서 타인이 받았는지 공시송달로 진행되었는지가 불분명하다. 원칙 사안(타인 수령)을 중심으로 쓰고 공시송달의 경우를 대비해 덧붙이는 것이 안전하다.

「구제수단을 논하시오」라고 복수로 물었다. 통상의 항소 하나로 끝내지 말고 강제집행정지·별소까지 함께 적어야 20점을 채운다.

설문 1과 달리 「당연무효」가 아니다. 판결의 외관은 존재하므로 무효로 보지 않고, 송달 무효를 통해 확정을 막는 방식으로 피고를 보호한다. 두 설문의 결론을 혼동하면 안 된다.

甲의 주소 허위기재를 「밝혀진 경우」로 두었다. 증명의 문제는 논점이 아니다. 사실이 확정된 것으로 보고 법률효과만 논하라는 뜻이다.

재심 제척기간(5년)을 건드리지 않는 시점을 골랐다. 1년만 지났으므로 공시송달의 경우에도 제456조 제3항의 5년 제척기간은 문제되지 않는다. 이 점을 한 줄 적어 두면 검토의 완결성이 생긴다.

배점이 20점이다. 확정 여부에 대여섯 줄, 통상의 항소와 그 이유에 대여섯 줄, 집행·별소에 서너 줄, 공시송달의 경우에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 핵심

기판력은 형식적 확정을 전제로 한다

종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로, 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는, 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다.

75다634 전합

쟁점 ②③ · 수단

상소도 별소도 모두 가능하다

허위주소로 송달된 경우 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판결에 기하여 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로써 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.

94다41010 · 80다2220

쟁점 ④ · 공시송달

공시송달로 확정되면 추완항소 또는 재심이고 둘은 별개다

상대방의 주소를 알면서 소재불명이나 허위의 주소로 소를 제기한 탓에 공시송달로 판결정본이 송달된 때에는 제451조 제1항 제11호의 재심을 제기할 수 있음은 물론 제173조의 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수 있고, 추완상소와 재심은 독립된 별개의 제도이므로 추완상소기간이 지났더라도 재심기간 안이면 재심의 소를 제기할 수 있다.

2011다73540

종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.

참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호 , 제422조 제1항 제11호, 제202조, 제232조, 제366조 · 참조판례 대법원 1965.7.6. 선고 65다853 판결, 1967.6.13. 선고 67다445 판결, 1968.9.17. 선고 68다1358 판결, 1970.6.9. 선고 70다676 판결, 1971.6.22. 선고 71다771 판결, 1971.9.28. 선고 71다1469 판결

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다. 나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.

참조조문 민사소송법 제170조, 제366조 · 참조판례 대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다. 나. 소유권이전등기가 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우에 현등기명의인이 그 제3자를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하거나 또는 그 제3자가 전등기명의인과 부부 또는 부자 등의 특수한 신분관계에 있는 자인 경우에는 굳이 현등기명의인이 그를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하지 아니하더라도 현등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다거나 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.

참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조 / 나. 민법 제186조, 민사소송법 제261조 · 참조판례 가. 대법원 1981.3.24. 선고 80다2220 판결, 1992.4.24. 선고 91다38631 판결 / 나. 대법원 1979.7.10. 선고 79다645 판결, 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결, 1993.10.12. 선고 93다18914 판결

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다. [2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다. [3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 제11호 / [2] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 / [3] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결 / [2] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결

병합의 형태

진정 예비적 병합

판결의 성격

판단누락

추가판결(제212조)

허용되지 않음

甲의 조치

항소

① 제소

② 선고

③ 누락

예비적 청구에 대하여는 아무 판단도 하지 않음 판단누락→ 주위적 청구를 배척하는 이상 예비적 청구를 반드시 판단하여야 했다

④ 조치

甲이 취할 수 있는 조치는 무엇인가 설문 3

주위적·예비적 청구를 「양립할 수 없는」 관계로 짰다. 매매가 유효하면 대금청구, 무효면 목적물 반환이다. 진정 예비적 병합이라는 점이 확정되어 순위 지정이 법원을 구속한다.

제1심이 「매매계약의 무효를 이유로」 주위적 청구를 기각했다. 예비적 청구의 요건이 바로 갖추어졌다는 뜻이다. 판단만 했다면 인용될 수 있었던 청구를 빠뜨린 셈이어서 위법성이 뚜렷하다.

「취할 수 있는 조치」라고 물었다. 「항소한다」로 끝내면 부족하다. 왜 추가판결이 아닌지, 항소하면 무엇이 이심되는지, 항소심이 어떻게 판단하는지까지 적어야 20점이다.

재판의 탈루와 판단누락의 구별이 축이다. 전원합의체가 종래 재판누락설 판례들을 변경했다. 두 견해의 실익(절차의 이원화 여부)까지 밝히면 완성도가 올라간다.

항소기간을 지문에 적지 않았다. 판결정본 송달일부터 2주(제396조 제1항)라는 점을 스스로 적어야 한다. 설문 2와 달리 여기서는 송달이 정상이다.

「甲이」 취할 조치를 물었다. 불복의 이익이 있는 쪽은 예비적 청구를 못 받은 원고다. 피고의 불복을 논하면 논점을 벗어난다.

배점이 20점이다. 병합의 형태에 서너 줄, 판단누락의 법리에 예닐곱 줄, 항소의 효과와 항소심의 조치에 예닐곱 줄, 항소하지 않은 경우에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

예비적 청구의 판단누락은 재판의 탈루가 아니다

예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 그러한 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

98다22253 전합

쟁점 ① · 심판순서

주위적 청구를 배척할 때에는 반드시 예비적 청구를 심판한다

청구의 예비적 병합이란 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 한다.

98다22253 전합

쟁점 ④ · 별소 차단

상소하지 않고 확정시켰다면 별소도 부적법하다

하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 이를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면, 그 후에 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못하여 허용될 수 없다.

98다17145

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다. [2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. [3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조 / [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조 / [3] 민사소송법 제230조, 제377조 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 / [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결(변경), 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결(변경), 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결(변경), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결(변경) / [3] 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결

[1] 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것이므로, 전 소송의 환송 후 항소심판결의 주문기재에서나 이유기재에서나 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 아니하였음에도 후 소송의 원심이 그 판결에 그 예비적 청구를 기각한 판단이 있었다고 보아 전 소송의 환송 후 항소심판결이 확정되어 그 청구에 관한 판단의 기판력이 생겼다고 전제한 다음, 그 판결의 기판력이 소송물을 같이 하는 후 소송에도 미치게 된다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 위에서 본 법리를 오해한 잘못이 있다. [2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이다. [3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다. [4] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되는 것이며 예비적 청구부분의 소송의 재판 탈루가 되는 것은 아니다. [5] 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 법률심인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게된다. [6] 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되는 것이다. [7] 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이다. [8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다.

참조조문 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조) / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제124조(현행 제134조 참조) / [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제226조[소의 제기](현행 제248조 참조) / [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조), 제401조(현행 제431조 참조) / [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제422조(현행 제451조 참조) / [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조) / [7] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제230조(현행 제253조 참조) / [8] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제226조[소의 제기](현행 제248조 참조) · 참조판례 [4] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 / [6] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결