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설문 2 (9-1) · 설문 3 (3-4)
설문 2 (9-1) · 설문 3 (3-4)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2012년 제1문〕
제1문의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 위 사실관계를 전제로 하되 서로 무관합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 매매대금청구와 제1심 승소판결
세 설문에 공통○甲은 乙을 상대로 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였고 제1심에서 甲 승소판결을 받았다.
(단, 다음 각 물음은 위 사실관계를 전제로 한 것이나 서로 무관하다) — 사례집 수록문 표기
제1문
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점실재하지 않는 법인을 피고로 한 판결의 효력
제1심 판결선고 후 乙이 처음부터 실재하지 않는 법인이라는 사실이 밝혀진 경우, 甲이 받은 판결의 효력을 논하시오.
2
20점허위주소 기재로 송달받지 못한 피고의 구제수단
제1심 판결선고 후 1년이 경과한 시점에서 甲이 소장에 乙의 주소를 허위로 기재하여 乙이 소장부본, 판결정본 등 소송서류의 송달을 받지 못한 사실이 밝혀진 경우, 乙이 취할 수 있는 소송법상 구제수단을 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 9 판결의 편취에 9-1로 실려 있습니다.
3
20점예비적 청구 판단누락 판결에 대한 원고의 불복방법
위 본문의 사례에서 만약 甲이 주위적 청구로 매매대금의 지급을 구하고 예비적 청구로 매매목적물의 반환을 구하였는데, 제1심 법원이 매매계약의 무효를 이유로 주위적 청구는 기각하였으나 예비적 청구에 대해서는 판단하지 않은 경우, 이러한 제1심 법원의 판결에 대해 甲이 취할 수 있는 조치를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-4로 실려 있습니다.
출처: 2012년도 제56회 행정고시(5급 공채) 제2차시험 민사소송법 제1문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 당사자의 비실재와 판결의 효력 · 설문 1 (10점)
〔행정고시(5급) 2012년 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
제1심 판결선고 후정상적인 절차설문 1의 검토 대상결여된 전제
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제소
甲이 乙을 피고로 매매대금 지급청구의 소를 제기
② 심리
법원이 乙의 부존재를 알아차리지 못한 채 본안심리→ 당사자능력은 직권조사사항이고, 당사자의 실재는 그보다 앞선 전제다
③ 선고
甲 승소의 제1심 판결
④ 발각
乙이 처음부터 실재하지 않는 법인임이 밝혀짐 설문 1→ 단체가 실재하되 당사자능력만 없는 경우와 구별해야 한다
3
설문 1의 쟁점 구조
甲이 받은 판결의 효력은 어떠한가 10점
쟁점 ①당사자의 실재는 무엇의 문제인가
전제 사실민사소송은 대립하는 당사자의 존재를 필수적 요건으로 한다
전제 사실당사자능력의 유무를 따지기에 앞서 실재 자체가 전제된다
물음乙은 어느 쪽인가→ 단체가 실재하되 능력만 없는 경우가 아니라 처음부터 없는 경우다
쟁점 ②간과한 본안판결의 효력은
전제 사실대립당사자 구조를 결여한 소는 각하하여야 한다
전제 사실이를 간과한 본안판결은 당연무효다
물음기판력·집행력은→ 발생하지 않는다. 甲은 강제집행을 할 수 없다
쟁점 ③대비 — 당사자능력의 흠을 간과한 경우
전제 사실단체가 실재하기는 하나 당사자능력에 흠이 있음을 간과한 판결은 유효
전제 사실확정 전에는 상소로 다툴 수 있을 뿐이고 확정 후에는 재심의 대상도 아니다
물음결과는→ 그 단체는 해당 사건에 한하여 당사자능력이 있는 것으로 취급된다
쟁점 ④당연무효 판결을 상소·재심으로 다툴 수 있는가
전제 사실기판력이 없으므로 재심의 대상이 되지 못한다
전제 사실판례는 상소도 부적법하다고 보나, 외관 제거를 위해 허용해야 한다는 유력설이 있다
물음답안에는→ 판례의 태도를 밝히고 유력설을 함께 적어 두면 충분하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「처음부터 실재하지 않는 법인」이라고 못 박았다. 당사자능력의 흠(비법인사단의 요건 미비 등)과 구별하라는 신호다. 두 경우의 결론이 정반대이므로 이 구별이 배점의 절반이다.
b
판결이 이미 선고된 뒤의 시점을 물었다. 「소를 각하해야 한다」로 끝내면 답이 되지 않는다. 선고된 판결의 효력이 어떻게 되는가를 말해야 한다.
c
「판결의 효력을 논하시오」라고 넓게 물었다. 당연무효라는 결론에 그치지 말고 기판력·집행력·형성력이 모두 생기지 않는다는 점까지 적어야 배점이 찬다.
d
피고를 「법인」으로 설정했다. 자연인이 제소 전에 사망한 경우와 법리는 같다. 답안에서 두 사례를 나란히 언급하면 이해의 폭을 보여줄 수 있다.
e
구제수단은 묻지 않았다. 상소·재심의 가부는 부수적으로만 적는다. 여기에 지면을 많이 쓰면 설문 2와 중복된다.
f
배점이 10점이다. 대립당사자 구조와 당사자능력에 서너 줄, 당연무효와 그 효력에 서너 줄, 대비 사례에 두어 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 실재하지 않는 당사자 · 설문 1 (10점)
〔행정고시(5급) 2012년 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
「실재하지 않는 단체에 대한 재판은 누구에게도 효력이 없다」는 명제와, 그 무효 판결을 상소로 다툴 수 없다는 판례를 함께 실었습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②· 핵심
실재하지 않는 단체에 대한 재판은 누구에게도 효력이 없다
어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다.
94다14094
쟁점 ① · 직권
무효인 재판의 외관에 법원이 기속되지 않는다
무효인 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사·판단하여야 하는 것이지, 무효인 결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.
94다14094
쟁점 ④ · 불복
당연무효 판결에 대한 상소는 부적법하다
당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없으므로 그 상고는 부적법하다.
2000다33775
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94다14094
실재하지 않는 단체 =
무효인 재판
무효인 재판
2000
2000다33775
당연무효 판결에 대한
상소는 부적법
상소는 부적법
쟁점 ①~④
당사자의 비실재와 판결의 효력
민사소송법 제51조 · 제218조 제1항리딩대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결[부동산처분금지가처분취소]
가. 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 공부에 갑 교회가 신규등록을 하고 을이 그 교회의 대표자로 변경등록까지 하였다 하더라도, 이 등록번호 부여절차에서 단체의 실체나 대표자 자격이 실질적으로 심사되지 않는 점에 비추어 그것만으로 갑 교회가 단체의 실체를 갖추고 있거나 을이 그 교회의 적법한 대표자라고 보기 어렵다. 나. 원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다. 다. ‘나’항의 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.
·나. 원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이라고 하였다.
·다. 그 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사·판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니라고 밝혔다.
·가. 부동산등기용등록번호 부여절차에서는 단체의 실체나 대표자 자격이 실질적으로 심사되지 않으므로, 그 등록만으로 단체의 실체를 갖추었다거나 적법한 대표자라고 보기 어렵다고도 하였다.
→乙은 처음부터 실재하지 않는 법인이므로 대립당사자 구조 자체를 갖출 수 없고, 당사자능력(제51조)을 논할 여지도 없다.
→따라서 甲의 소는 각하되었어야 하고, 이를 간과한 제1심의 본안판결은 당연무효로서 누구에게도 효력을 발생하지 않는다.
→판결의 외관이 있다는 사정만으로 법원이 乙을 당사자로 취급할 이유가 없다는 점도 이 판결이 함께 밝혀 준다.
참조조문 가.다. 민사소송법 제48조 / 가. 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정 제5조, 제7조 / 나.다. 민사소송법 제714조 · 참조판례 가. 대법원 1969.12.30. 선고 69다1870 판결(집17④민270), 1982.10.26. 선고 82다카884 판결, 1991.3.29. 자 89그9 결정
리딩대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결[원인무효로인한토지소유권이전등기말소]
[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다. [2] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리 변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 다만 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 한다. [3] 등기명의인이 보증서상의 취득원인 및 소유권이전등기의 등기원인과 다른 토지 취득 경위에 관한 주장을 하고 있다는 사정만으로는 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
·[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다고 밝혔다.
·(수록문 [2][3]은 구 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 판시로 이 설문과 직접 관련이 없어 옮기지 않았다.)
→제소 전 사망자를 상대로 한 소와 실재하지 않는 법인을 상대로 한 소는 「당사자의 비실재」라는 점에서 같은 법리가 적용된다.
→당연무효인 판결은 기판력이 없어 재심의 대상이 되지 못하고, 판례에 의하면 상소도 부적법하다.
→다만 무효 판결의 외관에 기하여 등기나 강제집행이 이루어질 위험이 남으므로, 그 외관 제거를 위해 상소를 허용하고 상소심이 제1심 판결을 취소한 뒤 소를 각하하여야 한다는 유력설이 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제383조, 제395조 / [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 / [3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86므76 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 / [2] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제218조 ①기판력의 주관적 범위 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제451조 ①재심사유 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
「당사자가 실재하지 않는다」와 「당사자능력이 없다」는 전혀 다른 문제다. 앞의 것은 소송의 성립 자체를 부정해 판결을 당연무효로 만들고, 뒤의 것은 소송요건의 흠에 불과해 간과한 판결이라도 유효하다. 이 한 줄의 구별이 설문 1의 핵심이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2012년 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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