1

2

3

실질적 피고

상속인 H

보정방법

표시정정

간과판결

당연무효

H의 항소

항소각하

① 사망

乙이 이 사건 소 제기 전에 사망 — 상속인 H 제소 전 사망→ 소송계속 후의 사망(제233조)과 구별되는 출발점이다

② 제소

③ 진행

④ 선고

⑤ 항소

상속인 H가 항소를 제기 설문 1-나

「이를 알지 못한 甲은」이라고 적었다. 사망 사실을 몰랐다는 사정이 표시정정의 전형적 사안을 만든다. 알고 있었던 경우(2-5)와 비교해 두면 사례 2 전체가 한 줄에 꿰인다.

가·나 두 물음의 배점을 10점과 5점으로 갈랐다. 표시정정의 법리에 지면의 3분의 2를, 항소심의 조치에 3분의 1을 쓰라는 지시다.

「자백간주로」 판결이 선고되었다고 적었다. 상속인 H가 절차에 전혀 관여하지 않았다는 뜻이다. 신의칙상 효력 인수라는 예외를 배제하기 위한 장치다.

설문 1-나는 「항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지」를 물었다. 당사자가 무엇을 할 수 있는지가 아니라 법원의 주문을 묻는다. 「항소각하」라는 다섯 글자를 반드시 써야 한다.

H가 수계신청을 했다는 사정은 넣지 않았다. 수계할 소송계속 자체가 없다. 소송계속 후 사망(설문 2)과 정면으로 대비되는 지점이다.

배점이 15점이다. 당사자 확정과 실질적 표시설에 대여섯 줄, 표시정정과 피고경정의 구별에 대여섯 줄, 판결의 효력과 항소각하에 네댓 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 기준

당사자는 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정한다

소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다.

2010다99040

쟁점 ② · 정정

올바른 당사자로의 표시정정이 허용된다

소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. 사망한 채무자를 피고로 기재한 사안에서도 상속인이 실질적인 피고이고 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

2010다99040

쟁점 ③④ · 판결

간과판결은 당연무효이고 그에 대한 항소는 각하

사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 결여하여 부적법하므로 표시정정 없이 선고된 본안판결은 당연무효이다. 상소는 유효하게 존재하는 종국판결에 대한 불복이므로 당연무효인 판결은 상소의 대상이 될 수 없고, 상속인의 항소는 대상적격을 흠결하여 부적법하다.

2000다33775

[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. [2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제249조 / [2] 민사소송법 제51조, 제249조, 민법 제168조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결

[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다. [2] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리 변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 다만 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 한다. [3] 등기명의인이 보증서상의 취득원인 및 소유권이전등기의 등기원인과 다른 토지 취득 경위에 관한 주장을 하고 있다는 사정만으로는 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제383조, 제395조 / [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 / [3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86므76 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 / [2] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결