제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
2-1. 사례 : 〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 1. 2. 3.
Sep 09, 2026
Contents
위조등기에 대한 말소등기청구제소 전에 이미 사망한 피고소송계속 중 원고의 사망소송계속 중 계쟁물의 양도문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①당사자는 어떻게 확정하는가쟁점 ②표시정정인가 피고경정인가쟁점 ③정정 없이 선고된 판결의 효력은쟁점 ④H의 항소에 대한 항소심의 조치사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름제소 전 사망자를 피고로 한 소의 처리함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①사망의 소송법적 효과쟁점 ②O가 취할 조치쟁점 ③법원의 직권 조치쟁점 ④중단을 간과한 판결의 효력과 구제사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름소송계속 중 사망과 중단·수계·간과판결함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 3의 쟁점 구조쟁점 ①丙은 제82조의 승계인인가쟁점 ②교환적 인수인가 추가적 인수인가쟁점 ③추가적 인수는 허용되는가쟁점 ④예외의 여지는 있는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름계쟁물 승계인의 범위와 추가적 인수의 허부함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2·3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
위조등기에 대한 말소등기청구
세 설문에 공통○甲 소유 X 토지에 乙이 등기서류를 위조해 乙 명의 소유권이전등기를 경료하였다.
○甲은 乙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의 등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소(이하 「이 사건 소」)를 제기하였다.
청구권의 성질이 물권적 청구권이라는 점이 설문 3의 전제가 된다
설문 1 관련
제소 전에 이미 사망한 피고
설문 1○이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다.
○법원은 乙이 소 제기 전에 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하였는데, 乙이 재판에 출석하지 않자 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였다.
설문 2 관련
소송계속 중 원고의 사망
설문 2○甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다.
○법원은 甲이 소송계속 중 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하여 원고 패소판결을 선고하였다.
설문 3 관련
소송계속 중 계쟁물의 양도
설문 3○甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 45점1
검토 대상15점제소 전 사망자를 피고로 한 소제기 — 표시정정과 항소심의 조치
가. 이 사건 소 제기 후 甲은 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있는지와 그 근거를 설명하시오. (10점)
나. 乙의 상속인 H가 항소를 제기한 경우 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오. (5점)
2
검토 대상15점소송계속 중 원고의 사망 — 중단·수계와 간과판결
가. 甲의 사망으로 발생하는 소송법적 효과와, 이에 대하여 甲의 상속인 O가 소송상 취할 수 있는 조치에 대하여 설명하시오. (10점)
나. 甲의 상속인 O는 소송상 어떠한 조치를 취할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오. (5점)
3
검토 대상15점계쟁물 승계인에 대한 추가적 인수승계
甲이 위 소송절차 내에서 丙을 당사자로 추가할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오.
출처: 제5회 변호사시험(2016) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소 전 사망과 표시정정 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
자백간주 판결 이후실질적 당사자의 확정설문 1의 검토 대상절차의 진행
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 사망
乙이 이 사건 소 제기 전에 사망 — 상속인 H 제소 전 사망→ 소송계속 후의 사망(제233조)과 구별되는 출발점이다
② 제소
甲이 사망 사실을 모른 채 乙을 피고로 표시하여 제소
③ 진행
법원도 사망 사실을 모른 채 소송을 진행
④ 선고
乙 불출석 — 자백간주로 甲 승소판결→ H가 전혀 관여하지 않았으므로 신의칙에 의한 인수의 여지도 없다
⑤ 항소
상속인 H가 항소를 제기 설문 1-나
3
설문 1의 쟁점 구조
표시정정은 되는가, 항소심은 어떻게 하는가 15점
쟁점 ①당사자는 어떻게 확정하는가
전제 사실판례는 소장의 전취지를 해석하여 객관적으로 확정하는 실질적 표시설
전제 사실청구의 내용과 원인사실, 소제기의 목적을 종합한다
물음실질적 피고는 누구인가→ 처음부터 상속인 H다
쟁점 ②표시정정인가 피고경정인가
전제 사실확정된 당사자가 처음부터 H인 이상 표시를 고치는 것은 동일성을 해치지 않는 정정
전제 사실피고경정(제260조)은 당사자가 바뀌는 경우의 제도다
물음어느 쪽인가→ 표시정정이다. 그래서 시효중단도 최초 소제기 시로 소급한다
쟁점 ③정정 없이 선고된 판결의 효력은
전제 사실사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 결여하여 부적법하다
전제 사실이를 간과한 본안판결은 당연무효다
물음예외는 없는가→ 상속인이 현실로 소송을 수행한 경우에는 신의칙상 효력을 인수시킬 수 있으나, 자백간주로 진행되어 관여가 없었다면 그렇지 않다
쟁점 ④H의 항소에 대한 항소심의 조치
전제 사실상소는 유효하게 존재하는 종국판결에 대한 불복이다
전제 사실무효 판결은 상소의 대상이 될 수 없고 상소심에서 표시정정으로 보정할 수도 없다
물음주문은→ 항소각하다. 항소기각도 파기도 아니다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「이를 알지 못한 甲은」이라고 적었다. 사망 사실을 몰랐다는 사정이 표시정정의 전형적 사안을 만든다. 알고 있었던 경우(2-5)와 비교해 두면 사례 2 전체가 한 줄에 꿰인다.
b
가·나 두 물음의 배점을 10점과 5점으로 갈랐다. 표시정정의 법리에 지면의 3분의 2를, 항소심의 조치에 3분의 1을 쓰라는 지시다.
c
「자백간주로」 판결이 선고되었다고 적었다. 상속인 H가 절차에 전혀 관여하지 않았다는 뜻이다. 신의칙상 효력 인수라는 예외를 배제하기 위한 장치다.
d
설문 1-나는 「항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지」를 물었다. 당사자가 무엇을 할 수 있는지가 아니라 법원의 주문을 묻는다. 「항소각하」라는 다섯 글자를 반드시 써야 한다.
e
H가 수계신청을 했다는 사정은 넣지 않았다. 수계할 소송계속 자체가 없다. 소송계속 후 사망(설문 2)과 정면으로 대비되는 지점이다.
f
배점이 15점이다. 당사자 확정과 실질적 표시설에 대여섯 줄, 표시정정과 피고경정의 구별에 대여섯 줄, 판결의 효력과 항소각하에 네댓 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소 전 사망과 표시정정 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
당사자 확정의 기준과 표시정정의 허용범위를 정리한 판결이 중심입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기준
당사자는 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정한다
소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다.
2010다99040
쟁점 ② · 정정
올바른 당사자로의 표시정정이 허용된다
소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. 사망한 채무자를 피고로 기재한 사안에서도 상속인이 실질적인 피고이고 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.
2010다99040
쟁점 ③④ · 판결
간과판결은 당연무효이고 그에 대한 항소는 각하
사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 결여하여 부적법하므로 표시정정 없이 선고된 본안판결은 당연무효이다. 상소는 유효하게 존재하는 종국판결에 대한 불복이므로 당연무효인 판결은 상소의 대상이 될 수 없고, 상속인의 항소는 대상적격을 흠결하여 부적법하다.
2000다33775
계보
판례의 흐름
선고 순2000
2000다33775
사망자 상대 상소는
부적법
부적법
2011
2010다99040
실질적 표시설 ·
상속인으로의 표시정정
상속인으로의 표시정정
쟁점 ①~④
제소 전 사망자를 피고로 한 소의 처리
민사소송법 제51조 · 제249조 제1항 · 제260조리딩대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결[구상금]
[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. [2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
·[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다고 하였다.
·따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다고 밝혔다.
·[2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 보증인 丙은 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례이다.
→乙은 제소 전에 사망하여 당사자로 실재하지 않고, 소장의 전취지를 해석하면 실질적 피고는 포괄승계인 H다.
→확정된 당사자(H)와 표시된 당사자(乙) 사이에 동일성이 인정되므로 甲은 표시정정으로 피고를 H로 바꿀 수 있고, 법원은 이를 허용하여야 한다.
→피고경정(제260조)에 의할 것이 아니라는 점이 중요하다. 표시정정이면 시효중단의 효력이 최초 소제기 시로 소급하지만 피고경정이면 경정신청서 제출 시에 비로소 생기기 때문이다.
→다만 상속인으로의 표시정정은 확정된 당사자의 심급의 이익을 박탈하므로 상소심에서는 원칙적으로 허용되지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제249조 / [2] 민사소송법 제51조, 제249조, 민법 제168조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결
참고대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결[원인무효로인한토지소유권이전등기말소]
[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다. [2] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리 변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 다만 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 한다. [3] 등기명의인이 보증서상의 취득원인 및 소유권이전등기의 등기원인과 다른 토지 취득 경위에 관한 주장을 하고 있다는 사정만으로는 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
·[1] 당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효라 할 것이나, 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다 할 것이므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다고 밝혔다.
·(수록문 [2][3]은 구 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 판시로 이 설문과 직접 관련이 없어 옮기지 않았다.)
→표시정정 없이 선고된 甲 승소판결은 대립당사자 구조를 결여하여 당연무효다.
→상소는 유효하게 존재하는 종국판결에 대한 불복이므로, H의 항소는 대상적격을 흠결하여 부적법하고 상소심 단계의 표시정정으로도 보정할 수 없다.
→따라서 항소심은 항소기각이나 파기가 아니라 항소각하 판결을 하여야 한다.
→다만 무효 판결의 외관(의사진술을 명하는 이행판결이 형식적으로 확정되어 마쳐질 등기)의 위험을 제거하기 위한 상소는 예외적으로 허용된다는 견해가 있고, 이에 따르면 항소심은 제1심 판결을 취소하고 소를 각하하게 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제383조, 제395조 / [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 / [3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86므76 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 / [2] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제254조 ①재판장등의 소장심사권 소장이 제249조제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
민사소송법 제260조 ①피고의 경정 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다.
민법 제1005조상속과 포괄적 권리의무의 승계 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.
「제소 전 사망」과 「소송계속 중 사망」은 결론이 정반대다. 앞의 것은 당사자가 실재하지 않아 판결이 당연무효가 되지만, 뒤의 것은 중단·수계(제233조)의 문제가 될 뿐 판결이 무효로 되지는 않는다. 이 대비가 설문 1과 설문 2를 잇는 축이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 소송계속 중 사망과 중단·수계 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
원고 패소판결 이후정상적인 경로설문 2의 검토 대상절차의 상태
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 소송계속
甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 소송을 수행
② 사망
甲이 소송계속 중 사망 — 상속인 O 중단→ 제233조 제1항에 의하여 그 사망 시에 법률상 당연히 중단된다
③ 수계
O가 승계를 증명하는 서면을 붙여 수계신청→ 상속포기기간(3월) 중에는 상속인 스스로도 수계신청을 하지 못한다(제233조 ②)
④ 간과
법원이 사망 사실을 모른 채 소송을 진행하여 원고 패소판결 선고 설문 2-나→ 당연무효가 아니라 취소되기까지 유효하다
3
설문 2의 쟁점 구조
어떤 효과가 생기고 O는 무엇을 하는가 15점
쟁점 ①사망의 소송법적 효과
전제 사실소송대리인 없이 당사자가 사망하면 절차는 곧바로 중단된다(제233조 ①)
전제 사실대리인이 있으면 중단되지 않는다(제238조)
물음이 사안은→ 대리인이 없었으므로 사망 시에 중단된다
쟁점 ②O가 취할 조치
전제 사실상속인 등 수계권한이 있는 자의 수계신청으로 절차가 다시 진행된다
전제 사실공동상속인은 각자 자기 지분 범위에서 단독으로도 수계할 수 있다
물음제한은 없는가→ 상속개시를 안 날부터 3월의 상속포기기간 동안에는 스스로도 수계신청을 하지 못한다
쟁점 ③법원의 직권 조치
전제 사실수계신청이 없으면 법원은 직권으로 조사하고 수계를 명할 수 있다(제244조)
전제 사실신청이 있으면 상대방의 의견을 들어 허부를 정한다
물음중단 중의 소송행위는→ 원칙적으로 무효다. 다만 변론종결 뒤에 중단사유가 생기면 판결을 선고할 수 있다(제247조 ①)
쟁점 ④중단을 간과한 판결의 효력과 구제
전제 사실당연무효가 아니라 취소되기까지 유효하여 상속인에게 효력이 미친다
전제 사실대리권 흠결에 준하여 제424조 제1항 제4호를 유추한 상소 또는 재심
물음O는 무엇을 하는가→ 항소(확정되었다면 추후보완항소)와 수계신청을 함께 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「소송대리인을 선임하지 않은 채」라는 구절을 넣었다. 제238조의 예외를 배제하는 장치다. 이 한 구절이 없으면 중단이 생기지 않아 설문 자체가 성립하지 않는다.
b
설문 1은 제소 전 사망, 설문 2는 소송계속 중 사망이다. 당연무효(설문 1)와 유효·취소사유(설문 2)라는 정반대의 결론을 한 문제 안에서 대비시킨 것이 이 문항의 설계다.
c
사망한 쪽을 원고(甲)로 두었다. 피고가 사망한 경우와 법리는 같지만, 원고 패소판결이 상속인에게 불이익하게 미친다는 구도를 만들어 구제의 필요를 선명하게 한다.
d
상속포기기간을 지문에 적지 않았다. 제233조 제2항의 제한을 스스로 적어야 한다. 적어 두면 조문 이해의 깊이를 보여줄 수 있다.
e
「원고 패소판결」이라고 적었다. O에게 불복의 이익이 있다. 만약 승소판결이었다면 상소의 이익이 문제될 수 있었다.
f
판결의 확정 여부를 밝히지 않았다. 송달이 유효했는지에 따라 통상항소인지 추후보완항소인지가 갈린다. 두 갈래를 모두 적어 두는 편이 안전하다.
g
배점이 15점이다. 중단의 발생에 서너 줄, 수계의 방법과 제한에 대여섯 줄, 간과판결의 효력과 구제에 대여섯 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 중단 간과판결 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
중단을 간과한 판결이 무효가 아니라 「대리권 흠결에 준하는 위법」이라고 정리한 전원합의체 판결이 중심입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ④ · 핵심
중단 간과판결은 당연무효가 아니다
소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
94다28444 전합
쟁점 ④ · 구제
상속인의 수계와 상소는 적법하다
판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
94다28444 전합
참고 · 추인
당사자가 추인하면 상소·재심사유는 소멸한다
당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
94다28444 전합
계보
판례의 흐름
선고 순1995
94다28444
중단 간과판결 =
유효 · 상소로 취소
유효 · 상소로 취소
쟁점 ①~④
소송계속 중 사망과 중단·수계·간과판결
민사소송법 제233조 · 제424조 제1항 제4호리딩대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. 나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없다고 하였다.
·다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니라고 밝혔다.
·나. 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다고 하였다.
→甲이 소송대리인 없이 소송계속 중 사망하였으므로 절차는 제233조 제1항에 의하여 그 사망 시에 법률상 당연히 중단되었다.
→상속인 O는 승계를 증명하는 서면을 붙여 수소법원에 수계신청을 하여야 하고, 법원은 부본을 상대방 乙에게 보내 의견을 들은 뒤 허부를 정한다.
→법원이 중단을 간과하고 선고한 원고 패소판결은 위법하지만 당연무효는 아니어서 O에게 효력이 미치므로, O는 상소적격을 가진다.
→따라서 O는 제424조 제1항 제4호를 유추하여 항소(판결이 확정되었다면 제173조의 추후보완항소)를 제기하면서 수계신청을 함께 하여야 한다. 제소 전 사망(설문 1)에서 항소가 각하되는 것과 정반대의 결론이다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항 · 참조판례 가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결, 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) / 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(폐기), 1983.10.25. 선고 83다카850 판결, 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결, 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(폐기), 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조 ①당사자의 사망으로 말미암은 중단 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
민사소송법 제233조 ②상속포기기간 중의 수계 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제244조직권에 의한 수계 당사자가 소송절차를 수계하지 아니하는 경우에는 법원은 직권으로 소송절차를 계속하여 진행하도록 명할 수 있다.
민사소송법 제247조 ①중단의 예외 판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다.
민사소송법 제424조 ① 4호절대적 상고이유 소송대리인에게 소송을 수행할 권한을 준 것에 흠이 있는 때
제238조는 소송대리인이 있으면 중단이 생기지 않는다고 정한다. 이 문제가 굳이 「소송대리인을 선임하지 않은 채」라고 못 박은 이유가 여기에 있다. 조문 하나를 짚어 두는 것만으로도 사실관계를 정확히 읽었다는 인상을 준다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 계쟁물 승계인의 인수승계 · 설문 3 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
丙 명의 등기 이후본래의 청구설문 3의 검토 대상인수의 구조
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제소
甲이 乙을 상대로 위조등기의 말소를 청구→ 소유권에 기한 방해배제청구(민법 제214조) — 물권적 청구권이다
② 양도
소송계속 중 乙이 丙에게 X 토지를 매도하고 이전등기 계쟁물 승계
③ 구조
등기연속상 丙 명의 등기가 말소되지 않으면 乙 명의 등기도 말소할 수 없다→ 그래서 乙을 탈퇴시킬 수 없고 「추가적」 인수가 된다
④ 신청
甲이 소송절차 내에서 丙을 당사자로 추가할 수 있는가 설문 3
3
설문 3의 쟁점 구조
丙을 당사자로 추가할 수 있는가 15점
쟁점 ①丙은 제82조의 승계인인가
전제 사실판례는 소송물이 물권적 청구권인 경우에 한하여 계쟁물 승계인을 포함시킨다
전제 사실채권적 청구권은 상대적 효력에 그쳐 양수인에게 미치지 않는다
물음이 사건 청구는→ 원인무효를 이유로 한 말소등기청구로서 물권적 청구권이므로 丙은 승계인이다
쟁점 ②교환적 인수인가 추가적 인수인가
전제 사실등기연속의 원칙상 丙 명의 등기가 말소되지 않으면 乙 명의 등기를 말소할 수 없다
전제 사실그러므로 乙을 탈퇴시킬 수 없다
물음어느 쪽인가→ 乙을 남긴 채 丙을 더하는 추가적 인수다
쟁점 ③추가적 인수는 허용되는가
전제 사실판례는 인수한 소송의 목적인 채무의 이행을 구하는 경우에만 인수를 허용한다
전제 사실소송경제를 근거로 하는 긍정설이 대립한다
물음판례를 그대로 적용하면→ 허용되지 않는다
쟁점 ④예외의 여지는 있는가
전제 사실판례가 불허한 사안은 철거채무와 전혀 별개인 말소채무를 구한 경우다
전제 사실소송물이 물권적 말소등기청구권이면 丙이 乙의 당사자적격을 승계한다
물음결론은→ 예외적인 청구변경형 승계로 보는 견해나 긍정설에 따르면 추가할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
청구를 「소유권에 기한 방해배제청구」로 특정했다. 80마283이 요구하는 물권적 청구권 요건을 정면으로 충족시킨다. 매매나 시효완성을 원인으로 한 이전등기청구였다면 丙은 승계인이 아니다.
b
乙의 등기를 「등기서류를 위조」한 원인무효 등기로 만들었다. 丙 명의 등기도 원인무효가 되어 등기연속의 문제가 발생한다. 乙을 탈퇴시킬 수 없는 구조가 여기서 나온다.
c
「당사자로 추가할 수 있는지」라고 물었다. 「추가」라는 낱말이 곧 추가적 인수를 가리킨다. 교환적 인수를 논하면 문제를 잘못 읽은 것이다.
d
판례와 학설이 갈리는 지점을 골랐다. 결론을 어느 쪽으로 내든 감점되지 않는다. 다만 71다726의 사안이 이 사건과 다르다는 점을 짚어야 논증이 산다.
e
「소송절차 내에서」라는 한정을 달았다. 별소 제기 후 변론병합(제141조)이라는 우회로를 배제한다. 다만 불허설의 귀결로 이를 언급하면 좋다.
f
당사자참가나 소송고지는 묻지 않았다. 제82조의 인수승계 하나로 논점을 좁혔다. 다른 다수당사자 제도로 지면을 흩뜨리지 않는 것이 낫다.
g
배점이 15점이다. 승계인 해당 여부에 대여섯 줄, 추가적 인수의 허부에 예닐곱 줄, 결론에 두세 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 인수승계의 범위 · 설문 3 (15점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 3〕 - 설문 3. 리딩판례
「승계인의 범위」와 「추가적 인수의 허부」를 각각 정한 두 결정이 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 범위
채권적 청구권이면 계쟁물 취득자는 승계인이 아니다
부동산소유권이전등기 청구소송 계속 중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도, 이는 「그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때」에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다.
80마283
쟁점 ③ · 한계
인수는 소송의 목적인 채무의 이행을 구하는 경우에 한한다
소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다.
71다726
쟁점 ②④ · 이 사안
물권적 말소청구라면 적격의 승계가 인정된다
원인무효를 이유로 한 말소등기청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 물권적 청구권이므로, 피고로부터 소유권을 이전받은 제3자는 피고의 당사자적격을 승계한다. 등기의 연속에 따라 그에 대한 말소등기청구를 추가하는 것은 적격승계설에 의하더라도 예외적으로 허용되는 청구변경형의 추가적 승계로 볼 수 있다는 견해가 유력하다.
민사소송법 제82조 제1항
계보
판례의 흐름
선고 순1971
71다726
별개 채무의 이행을 구하는
추가적 인수는 불허
추가적 인수는 불허
1983
80마283
물권적 청구권인 경우에만
계쟁물 승계인
계쟁물 승계인
쟁점 ①~④
계쟁물 승계인의 범위와 추가적 인수의 허부
민사소송법 제82조 제1항리딩대법원 1983. 3. 22. 자 80마283 결정[소송인수참가신청각하결정에대한재항고]
부동산소유권이전등기 청구소송계속중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도 이는민사소송법 제75조 제1항 소정의 ' 그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때' 에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다.
·부동산소유권이전등기 청구소송 계속 중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도, 이는 민사소송법 제75조 제1항 소정의 「그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때」에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다고 밝혔다.
·(수록문의 「제75조 제1항」은 구 민사소송법의 조문으로 현행 제82조 제1항에 해당한다.)
→이 결정이 인수를 불허한 것은 소송물이 매매를 원인으로 한 이전등기청구권, 즉 채권적 청구권이었기 때문이다.
→물권적 청구권은 대세적 효력이 있어 승계인에게도 권리를 관철할 수 있지만, 채권적 청구권은 상대적 효력에 그쳐 양수인에게 미치지 않아 인수의 실익이 없다.
→이 사건의 甲의 청구는 원인무효를 이유로 한 소유권에 기한 방해배제청구(민법 제214조)이므로 반대로 丙은 제82조의 계쟁물 승계인에 해당한다.
참조조문 민사소송법 제75조 제1항
리딩대법원 1971. 7. 6. 자 71다726 결정[건물철거등]
소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다.
·소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는, 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다고 밝혔다.
·(이 사건의 소송목적인 채무는 건물철거채무였고 신청인이 구한 것은 그와 전혀 별개인 등기말소채무의 이행이었다.)
→등기연속의 원칙상 丙 명의 등기가 말소되지 않으면 乙 명의 등기를 말소할 수 없으므로 乙을 탈퇴시킬 수 없고, 결국 추가적 인수의 형태가 된다.
→이 결정을 그대로 적용하면 乙에 대한 말소의무와 丙에 대한 말소의무는 별개의 채무여서 추가적 인수가 허용되지 않는다.
→그러나 이 결정이 불허한 사안은 「철거채무」와 전혀 별개인 「말소채무」를 구한 경우이고, 이 사건은 소송물이 물권적 말소등기청구권이며 丙이 乙의 당사자적격을 승계하였다는 점에서 다르다.
→따라서 예외적인 청구변경형 승계로 보는 견해나 소송경제를 근거로 하는 긍정설에 따르면 인수신청이 허용되어 丙을 추가할 수 있다. 불허설에 따르면 甲은 별소를 제기하고 변론병합(제141조)에 의할 수밖에 없다.
참조조문 민사소송법 제75조
조문
함께 볼 규정
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민사소송법 제81조승계인의 소송참가 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
민사소송법 제82조 ①승계인의 소송인수 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 의무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.
민사소송법 제141조변론의 제한·분리·병합 법원은 변론의 제한·분리 또는 병합을 명하거나, 그 명령을 취소할 수 있다.
이 설문은 판례를 그대로 적용하면 「불가」, 사안의 차이를 근거로 예외를 세우면 「가능」이 된다. 어느 결론이든 71다726의 사실관계(철거채무 대 말소채무)와 이 사건(순차 말소등기청구)의 차이를 짚어 두는 것이 논증의 중심이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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