1

2

실질적 피고

상속인 丙

보정방법

표시정정

신청서의 처리

선해

허가결정

필요 없음

2015. 6. 30.

2018. 12. 1.

乙 사망 — 丙이 단독 상속 제소 전 사망

2018. 12. 26.

2019. 3. 20.

甲이 피고를 丙으로 경정해 달라는 신청서 제출 설문 1→ 신청서의 명칭이 아니라 그 실질을 기준으로 보정방법을 정한다

甲이 「피고경정」 신청서를 냈다고 적었다. 명칭에 이끌려 제260조의 요건(제1심·변론종결 전·원고의 신청·피고의 동의 등)만 검토하면 함정에 걸린다. 실질이 무엇인지를 먼저 따져야 한다.

사망일(12. 1.)을 소제기일(12. 26.) 앞에 두었다. 제소 전 사망이므로 표시정정의 전형적 사안이다. 소송계속 중 사망이었다면 중단·수계의 문제가 되었을 것이다.

「송달 과정에서 이를 안」이라고 적었다. 甲이 사망 사실을 몰랐다는 점이 확정된다. 알면서 제소한 경우(2-5)와 대비된다.

「어떤 조치를 할 수 있는가」라고 물었다. 결론뿐 아니라 절차의 구체적 진행(허가결정 불요·부본 송달·불응 시 각하)까지 적어야 10점을 채운다.

설문 2에서 시효를 묻는다. 설문 1의 결론이 설문 2의 전제가 된다. 두 설문이 사실상 하나의 논증이라는 점을 의식하고 배분해야 한다.

배점이 10점이다. 실질적 피고의 확정에 서너 줄, 표시정정과 피고경정의 구별에 서너 줄, 선해와 구체적 조치에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

실질적 피고가 상속인이면 표시정정이 허용된다

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 소제기 목적, 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

2009다49964

쟁점 ① · 기준

당사자는 표시만이 아니라 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정한다

당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이고, 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없다.

85누953

쟁점 ③④ · 처리

명칭이 피고경정이라도 실질을 기준으로 선해한다

보정방법의 성질은 신청서의 명칭이 아니라 그 실질을 기준으로 정하여진다. 표시정정에는 피고경정과 달리 허가결정이라는 별도의 재판이 필요하지 않으므로, 법원은 정정을 허용하고 절차를 속행하면서 새로운 표시의 피고에게 소장부본을 송달하면 된다.

민사소송법 제254조 · 제260조

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.

참조조문 민사소송법 제260조 · 참조판례 대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정

당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이고 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없는 것이므로, 원고 주식회사 전주백화점 대표자 강익수를 강익수로 하는 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다.

참조조문 민사소송법 제47조

시효기간

3년

기산점

2016. 1. 1.

완성 예정

2018. 12. 31.

중단

2018. 12. 26.

2015. 6. 30.

2015. 12. 31.

2016. 1. 1.

초일불산입으로 이날 0시부터 3년의 시효가 진행 기산점

2018. 12. 1.

2018. 12. 26.

甲이 乙을 피고로 소장 제출 중단 시점→ 표시정정으로 선해되면 이날로 소급하여 시효가 중단된다

2018. 12. 31.

24:00 — 시효 완성 예정일 완성

2019. 3. 20.

소제기일을 완성일보다 딱 5일 앞에 두었다. 표시정정이면 세이프, 피고경정이면 아웃이다. 5일이라는 간격이 이 문제의 설계 전부다.

甲을 「가전제품 판매상」으로 특정했다. 상인이 판매한 상품의 대가라는 민법 제163조 제6호의 요건을 갖춘다. 「상사채권이니 5년」으로 답하면 완성일이 2020년이 되어 문제가 성립하지 않는다.

변제기를 2015. 12. 31.로 딱 떨어지게 정했다. 초일불산입(민법 제157조)에 따라 기산점이 2016. 1. 1.이 되고 완성일이 2018. 12. 31. 24:00이 된다. 하루라도 어긋나면 결론이 바뀐다.

「甲은 잊고 지내다」라는 서술을 넣었다. 시효 완성 직전에 급하게 제소했다는 정황이다. 채권자의 태만을 부각해 시효 논점이 핵심임을 알린다.

「중단되었다면 그 중단 시점은 언제인가」라고 물었다. 날짜를 특정해서 써야 한다. 「최초 소제기 시」라는 표현만으로는 부족하고 2018. 12. 26.을 명시해야 한다.

설문 1과 설문 2가 한 몸이다. 설문 1에서 선해를 인정해 두고 설문 2에서 그 효과를 논하는 구조다. 설문 1에서 피고경정이라고 결론냈다면 설문 2에서 시효 완성이 되어 일관성은 지켜진다.

배점이 20점이다. 시효기간의 특정에 대여섯 줄, 기산·완성일 계산에 서너 줄, 선해와 소급효에 예닐곱 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

표시정정이면 시효중단은 당초 소장을 제출한 때에 생긴다

사망 사실을 알면서도 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서도, 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다.

2010다99040

쟁점 ③ · 선해

상속포기의 경우까지 같은 법리가 적용된다

상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어, 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 실질적 피고의 동일성에 관한 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용된다.

2009다49964

쟁점 ④ · 대비

피고경정이면 서면을 제출한 때에 비로소 중단된다

시효의 중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항 등의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다. 피고경정은 새로운 피고에 대한 신소제기로 다루어지므로 경정신청서 제출 시가 기준이 된다.

민사소송법 제265조

[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. [2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제249조 / [2] 민사소송법 제51조, 제249조, 민법 제168조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.

참조조문 민사소송법 제260조 · 참조판례 대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정