1

2

3

기준선

소장부본 송달일

이 사안

송달 전 사망

법적 성격

제소 전 사망과 동일

A의 조치

피고표시정정

① 제소

② 사망

소 제기 직후, 소장부본 송달 전에 B가 사망 기준선→ 소송계속은 소장부본이 송달된 때에 발생한다

③ 성격

④ 조치

A는 상속인을 확인하여 피고표시정정신청 설문 1

「소 제기 직후 소장부본 송달 전」이라고 시점을 정밀하게 잘랐다. 송달 전인지 후인지가 세 설문 전체를 가르는 기준선이다. 이 한 구절이 설문 1과 설문 2·3을 나눈다.

기초사실을 한 문장으로만 주었다. 사실관계를 읽는 문제가 아니라 법리의 위치를 아는 문제다. 시점 구별과 그에 따른 법적 취급을 정확히 배치하는 것이 전부다.

「A는 어떤 조치를 할 수 있는가」라고 물었다. 법원의 조치(설문 2)가 아니라 원고의 조치를 묻는다. 주체를 혼동하면 답이 어긋난다.

「밝혀진 경우」라고 적었다. 사망 사실의 확인 경위는 논점이 아니다. 다만 사실조회·주소보정을 통한 상속인 확인 절차를 한 줄 적어 두면 실무 감각을 보여준다.

판결이 선고되기 전 단계다. 판결의 효력을 논할 자리가 아니다. 그것은 설문 3의 몫이므로 여기서 끌어오면 중복이 된다.

배점이 10점이다. 소송계속의 발생 시기에 서너 줄, 제소 전 사망과 같은 취급에 서너 줄, 표시정정과 그 절차에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

실질적 피고가 상속인이면 표시정정으로 보정한다

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 소제기 목적 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

2009다49964

쟁점 ③ · 소급

표시정정이면 시효중단이 당초 소장 제출 시로 소급한다

상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다.

2010다99040

쟁점 ①② · 구별

기준선은 소장부본의 송달일이다

소송계속은 소장부본이 송달된 때에 발생한다. 송달 후의 사망은 소송절차의 중단과 수계(제233조)의 문제가 되지만, 송달 전의 사망은 사망자를 상대로 한 제소와 같이 다루어져 이를 간과한 판결이 당연무효로 된다.

민사소송법 제233조 · 제255조

원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.

참조조문 민사소송법 제260조 · 참조판례 대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정

[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. [2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제249조 / [2] 민사소송법 제51조, 제249조, 민법 제168조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결

대리인 없음

사망 시 중단

대리인 있음

중단되지 않음

중단 시점

판결정본 송달 시

상소기간

수계허가 송달 시 새로 진행

① 송달

② 사망

B가 1심 계속 중 사망 중단 여부

③-1

③-2

④

대리인이 있는 경우 판결정본이 송달된 때에 비로소 중단 심급대리→ 수계허가결정이 송달된 때부터 상소기간 전체가 새로 진행한다(제247조 ②)

대리인의 유무를 지문에 적지 않았다. 두 경우를 모두 나누어 답하라는 뜻이다. 한쪽만 쓰면 배점의 절반을 버린다.

「1심 법원은 어떤 조치를 취해야 하는가」라고 물었다. 당사자의 조치(설문 1)가 아니라 법원의 조치다. 수계를 「기다린다·명한다」, 판결을 「선고한다·송달한다」처럼 법원의 행위로 서술해야 한다.

변론종결 전후를 밝히지 않았다. 제247조 제1항의 예외를 스스로 끌어와야 한다. 종결 후 사망이면 선고가 가능하다는 점이 실무상 자주 문제된다.

설문 1과 사망 시점만 다르다. 송달 전이면 소송계속 자체가 없고, 계속 중이면 중단·수계다. 세 설문이 하나의 축에 놓여 있음을 답안 서두에 밝히면 구성이 깔끔해진다.

특별수권은 언급하지 않았다. 상소 제기의 특별수권이 있으면 판결정본 송달로도 대리권이 소멸하지 않아 중단이 생기지 않는다. 한 줄 덧붙이면 완성도가 높아진다.

배점이 10점이다. 대리인 없는 경우에 너덧 줄, 있는 경우에 너덧 줄, 심급대리와 상소기간에 두세 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

대리인이 있으면 중단되지 않고, 판결정본이 송달된 때에 중단된다

당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있으며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

94다61649

참고 · 치유

중단 중에 제기된 상소도 수계신청으로 치유된다

소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

94다61649

쟁점 ①② · 조문

대리인이 없으면 사망 시에 곧바로 중단된다

당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단되고 상속인 등이 수계하여야 한다(제233조 제1항). 당사자가 수계하지 아니하는 경우 법원은 직권으로 소송절차를 계속하여 진행하도록 명할 수 있고(제244조), 판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다(제247조 제1항).

민사소송법 제233조 · 제244조 · 제247조

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조 / [3] 민법 제265조, 제1006조 / [4] 민사소송법 제202조 / [5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 / [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결 / [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결

판결의 효력

위법하나 유효

근거

제233조 ① 위반

미확정

항소 + 수계

확정

재심 / 추완항소

① 사망

② 간과

법원이 이를 모른 채 소송을 진행하여 A 승소판결 선고 위법→ 적법한 수계인의 절차 관여권을 배제한 결과가 된다

③ 효력

④-1

④-2

확정되었다면 재심(기간 제한 없음) 또는 2주 내의 추완항소 설문 3

「그 판결이 유효한가」를 먼저 물었다. 결론(유효)을 명시하고 그 뒤에 구제수단을 논하라는 순서 지시다. 무효라고 답하면 뒤의 구제수단 논의가 통째로 어긋난다.

설문 1과 정반대의 결론이 나오도록 짰다. 송달 전 사망은 당연무효, 계속 중 사망은 유효다. 이 대비를 한 줄로 밝히면 세 설문을 관통하는 이해를 보여줄 수 있다.

판결의 확정 여부를 밝히지 않았다. 미확정·확정 두 갈래를 모두 적어야 한다. 특히 확정된 경우 재심기간의 제한이 없다는 점은 잘 놓치는 지점이다.

「B의 상속인이 취할 수 있는 조치」라고 물었다. 법원이 아니라 상속인의 조치다. 항소·수계·재심·추완항소를 주체와 함께 서술한다.

대리인의 유무를 다시 밝히지 않았다. 설문 2의 두 갈래 가운데 「대리인이 없어 중단된 경우」를 전제로 한 물음이다. 대리인이 있었다면 중단 자체가 없어 간과판결의 문제가 생기지 않는다.

제457조의 유추가 숨은 득점 포인트다. 대리권의 흠을 이유로 하는 재심에는 제456조의 재심기간이 적용되지 않는다. 이를 유추하면 상속인은 언제든지 재심의 소를 낼 수 있다.

배점이 10점이다. 판결의 효력에 서너 줄, 미확정 시의 항소·수계에 서너 줄, 확정 시의 재심·추완항소에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

중단 간과판결은 당연무효가 아니다

소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

94다28444 전합

쟁점 ③ · 상소

상속인의 수계와 상소는 적법하다

판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

94다28444 전합

참고 · 치유

중단 중의 상소도 수계신청으로 치유된다

소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

94다61649

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. 나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항 · 참조판례 가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결, 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) / 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(폐기), 1983.10.25. 선고 83다카850 판결, 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결, 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(폐기), 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조 / [3] 민법 제265조, 제1006조 / [4] 민사소송법 제202조 / [5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 / [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결 / [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결