제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
2-2. 사례 : 〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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설문 2 (10-5) · 설문 3 (10-16)
설문 2 (10-5) · 설문 3 (10-16)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕
문 2의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 세 설문은 피고 B의 사망 시점만 달리한 대비형입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
A의 대여금청구
세 설문에 공통○A는 B를 상대로 대여금을 청구하는 소를 제기하였다.
세 설문은 B가 사망한 시점(소장부본 송달 전 / 1심 계속 중 / 1심 계속 중이나 법원이 간과)만 달리한다
문 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상10점소장부본 송달 전 피고가 사망한 경우 원고의 조치
B가 소 제기 직후 소장부본 송달 전 사망하였음이 밝혀진 경우 A는 어떤 조치를 할 수 있는가?
2
10점1심 계속 중 사망 — 대리인 유무에 따른 법원의 조치
B가 1심 계속 중 사망한 경우 1심 법원은 어떤 조치를 취해야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-5로 실려 있습니다.
3
10점사망을 간과한 판결의 효력과 상속인의 구제수단
B가 1심 계속 중 사망하였는데 법원이 그 사실을 간과하고 A 승소 판결을 한 경우 그 판결이 유효한가? 이때 B의 상속인이 취할 수 있는 조치는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-16으로 실려 있습니다.
출처: 제37회 법원행정고시(2019) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장부본 송달 전 사망 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
사망 사실이 밝혀진 시점정상적인 절차설문 1의 검토 대상결여된 전제
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제소
A가 B를 상대로 대여금청구의 소를 제기
② 사망
소 제기 직후, 소장부본 송달 전에 B가 사망 기준선→ 소송계속은 소장부본이 송달된 때에 발생한다
③ 성격
소송계속이 없으므로 제소 전 사망과 같이 취급된다→ 중단·수계(제233조)의 문제가 아니다
④ 조치
A는 상속인을 확인하여 피고표시정정신청 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
A는 어떤 조치를 할 수 있는가 10점
쟁점 ①소송계속은 언제 생기는가
전제 사실소송계속은 소장부본이 송달된 때에 발생한다
전제 사실소제기 시가 아니다
물음이 사안은→ 송달 전에 사망했으므로 소송계속이 아예 없다
쟁점 ②중단·수계의 문제인가
전제 사실제233조의 중단은 소송계속을 전제로 한다
전제 사실소송계속이 없으면 수계할 절차 자체가 없다
물음상속인이 수계신청을 할 수 있는가→ 없다. 제소 전 사망과 같이 취급된다
쟁점 ③실질적 피고는 누구인가
전제 사실대여금 채무의 귀속과 분쟁 해결의 목적상 B의 상속인
전제 사실소장의 B 기재는 표시의 잘못에 지나지 않는다
물음보정방법은→ 피고경정이 아니라 표시정정이다
쟁점 ④구체적으로 무엇을 하는가
전제 사실사실조회나 주소보정명령에 따른 상속관계서류로 상속인을 확인한다
전제 사실피고표시정정신청서를 제출한다
물음그다음은→ 상속인에게 소장부본이 송달되게 하여야 비로소 절차가 적법하게 형성된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「소 제기 직후 소장부본 송달 전」이라고 시점을 정밀하게 잘랐다. 송달 전인지 후인지가 세 설문 전체를 가르는 기준선이다. 이 한 구절이 설문 1과 설문 2·3을 나눈다.
b
기초사실을 한 문장으로만 주었다. 사실관계를 읽는 문제가 아니라 법리의 위치를 아는 문제다. 시점 구별과 그에 따른 법적 취급을 정확히 배치하는 것이 전부다.
c
「A는 어떤 조치를 할 수 있는가」라고 물었다. 법원의 조치(설문 2)가 아니라 원고의 조치를 묻는다. 주체를 혼동하면 답이 어긋난다.
d
「밝혀진 경우」라고 적었다. 사망 사실의 확인 경위는 논점이 아니다. 다만 사실조회·주소보정을 통한 상속인 확인 절차를 한 줄 적어 두면 실무 감각을 보여준다.
e
판결이 선고되기 전 단계다. 판결의 효력을 논할 자리가 아니다. 그것은 설문 3의 몫이므로 여기서 끌어오면 중복이 된다.
f
배점이 10점이다. 소송계속의 발생 시기에 서너 줄, 제소 전 사망과 같은 취급에 서너 줄, 표시정정과 그 절차에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 송달 전 사망과 표시정정 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
소장부본 송달 전 사망은 제소 전 사망과 같이 다루어지므로, 표시정정의 법리가 그대로 적용됩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ③④ · 핵심
실질적 피고가 상속인이면 표시정정으로 보정한다
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 소제기 목적 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.
2009다49964
쟁점 ③ · 소급
표시정정이면 시효중단이 당초 소장 제출 시로 소급한다
상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다.
2010다99040
쟁점 ①② · 구별
기준선은 소장부본의 송달일이다
소송계속은 소장부본이 송달된 때에 발생한다. 송달 후의 사망은 소송절차의 중단과 수계(제233조)의 문제가 되지만, 송달 전의 사망은 사망자를 상대로 한 제소와 같이 다루어져 이를 간과한 판결이 당연무효로 된다.
민사소송법 제233조 · 제255조
계보
판례의 흐름
선고 순2009
2009다49964
상속인으로의
표시정정
표시정정
2011
2010다99040
시효중단의 소급
쟁점 ①~④
소장부본 송달 전 사망의 처리
민사소송법 제249조 · 제254조 · 제260조리딩대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결[상속채무금]
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.
·원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하였다.
·나아가 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 실질적 피고의 동일성에 관한 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용된다고 밝혔다.
→B가 소장부본 송달 전에 사망하였으므로 소송계속이 발생하지 않았고, 이는 제소 전 사망자를 피고로 한 경우와 같이 취급된다.
→그러므로 제233조의 중단·수계를 논할 여지가 없고, 상속인이 스스로 수계할 지위에 서지도 않는다.
→대여금 채무의 귀속과 분쟁 해결의 목적상 실질적 피고는 B의 상속인들이므로, A는 피고표시정정신청으로 소를 보정할 수 있다.
→A는 사실조회나 주소보정명령에 따른 상속관계서류로 상속인을 확인하고 표시정정신청서를 제출한 뒤, 상속인에게 소장부본이 송달되도록 하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제260조 · 참조판례 대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정
동지대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결[구상금]
[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다. [2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
·[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다고 하였다.
·[2] 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례이다.
→보정방법을 표시정정으로 잡아야 하는 실질적 이유가 여기에 있다.
→피고경정(제260조)에 의하면 시효중단의 효력이 경정신청서를 제출한 때에 비로소 생기므로(제265조), 그 사이에 시효가 완성되면 원고가 불이익을 입는다.
→당사자의 동일성이 인정되는 이상 표시정정에 의하여야 한다는 점을 답안에 밝혀 두어야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제249조 / [2] 민사소송법 제51조, 제249조, 민법 제168조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조 ①당사자의 사망으로 말미암은 중단 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제254조 ①재판장등의 소장심사권 소장이 제249조제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
민사소송법 제255조 ①소장부본의 송달 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다.
민사소송법 제265조소제기에 따른 시효중단의 시기 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항·제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.
제255조 제1항의 소장부본 송달이 소송계속을 만든다. 그 송달 전이면 아직 절차가 성립하지 않았으므로 중단도 수계도 있을 수 없다는 것이, 세 설문 가운데 설문 1만 결론이 다른 이유다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제37회(2019) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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