제2편 당사자 - 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)
3-1. 사례 : 〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 5〕
제1문의 5의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
종중총회 결의 없는 처분과 대표자 개인 명의의 소
설문 1○A 종중의 대표자 甲은 종중총회의 결의 없이 A 종중 소유 X토지를 乙에게 매도하고 乙 명의로 소유권이전등기를 경료하였다(당시 종중 규약에 종중재산 처분에 관한 내용은 없음).
○그 후 A 종중의 대표자로 선임된 丙은 「X토지의 처분은 종중총회의 결의 없이 이루어진 것이므로 위 소유권이전등기는 원인무효」라며 자신을 원고로 하여 乙을 상대로 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하였다.
○소제기 전 A 종중 총회에서 위 소제기에 찬성하는 결의가 있었다.
제1문의 5
문 제
배점 합계 10점1
검토 대상10점제1심 법원이 하여야 할 판결
제1심 법원은 어떠한 판결을 해야 하는가?
출처: 2019년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 총유재산 소송의 당사자적격 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
제1심 단계권리의 귀속설문 1의 검토 대상결여된 요건
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 처분
대표자 甲이 종중총회 결의 없이 X토지를 乙에게 매도→ 규약에 처분에 관한 정함이 없으므로 총회 결의를 거쳐야 했다
② 등기
乙 명의의 소유권이전등기 — 절대적 무효→ 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 표현대리로도 유효로 되지 않는다
③ 선임
丙이 A 종중의 대표자로 선임됨
④ 결의
A 종중 총회에서 소제기에 찬성하는 결의→ 그럼에도 구성원 개인은 당사자가 될 수 없다
⑤ 제소
丙이 자신을 원고로 하여 乙을 상대로 말소등기청구의 소 제기 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
제1심 법원은 어떠한 판결을 해야 하는가 10점
쟁점 ①乙 명의 등기는 유효한가
전제 사실종중의 재산은 종중원들의 총유에 속한다
전제 사실총유물의 처분은 규약에 정함이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다
물음결의 없는 처분은→ 절대적으로 무효다. 표현대리로도 유효로 되지 않는다
쟁점 ②총유재산에 관한 소송은 누가 하는가
전제 사실총유에는 구성원 각자의 보존행위를 허용하는 규정이 없다
전제 사실제265조 단서·제272조 단서에 대응하는 규정이 없기 때문이다
물음수행 방법은→ 총회결의를 거친 사단 명의 또는 구성원 전원의 필수적 공동소송뿐이다
쟁점 ③대표자이고 결의도 있었는데
전제 사실구성원은 그가 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 당사자가 될 수 없다
전제 사실이는 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지다
물음丙은→ 당사자적격이 없다
쟁점 ④보정할 수 있는가
전제 사실원고를 대표자 개인에서 단체 자체로 바꾸는 것은 당사자의 동일성을 해치는 임의적 당사자변경
전제 사실표시정정으로 보정할 여지가 없다
물음주문은→ 본안판단 없이 소를 각하한다. 청구기각이 아니다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「종중 규약에 종중재산 처분에 관한 내용 없음」이라고 못 박았다. 규약에 정함이 있으면 그에 따르므로, 규약이 없어야 비로소 총회 결의가 필요해진다. 이 한 구절이 처분의 무효를 확정한다.
b
丙을 「자신을 원고로 하여」 제소하게 했다. A 종중 명의가 아니라 대표자 개인 명의다. 이 차이가 소의 운명을 결정한다.
c
「소제기에 찬성하는 결의가 있었다」고 적었다. 가장 큰 함정이다. 결의가 있으면 될 것 같지만, 전원합의체 판결은 「대표자이거나 결의를 거쳤다 하더라도」 당사자가 될 수 없다고 못 박았다.
d
본안(등기의 원인무효)에는 이유가 있게 만들었다. 본안이 이유 있어도 소송요건의 심리가 앞서므로 결론은 청구기각이 아니라 소각하다. 이 순서를 지키는 것이 답안의 뼈대다.
e
「어떠한 판결을 해야 하는가」라고 물었다. 주문의 형태를 답하라는 뜻이다. 「소를 각하한다」라고 명확히 적어야 한다.
f
보정의 여지를 남기지 않았다. 대표자 개인에서 단체로의 표시정정은 임의적 당사자변경이어서 허용되지 않는다. 「보정을 명한 뒤 각하」가 아니라 곧바로 각하다.
g
배점이 10점이다. 처분의 무효에 두어 줄, 총유재산 소송의 수행방법에 대여섯 줄, 당사자적격과 주문에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 총유재산 소송의 당사자 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2019년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례
「구성원은 대표자이거나 총회 결의를 거쳤다 하더라도 당사자가 될 수 없다」고 선언한 전원합의체 판결이 정면의 근거입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
구성원은 대표자이거나 결의를 거쳤어도 당사자가 될 수 없다
민법은 총유에 관하여 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이므로, 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다.
2004다44971 전합
쟁점 ① · 처분
결의 없는 처분은 절대적 무효다
총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제276조 제1항). 규약에 정함이 없는 한 종중총회의 결의를 거치지 아니한 대표자의 처분은 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 무효이며 표현대리의 법리로도 유효로 되지 않는다.
민법 제275조 · 제276조 제1항
쟁점 ④ · 보정
대표자 개인 → 단체로의 표시정정은 부적법하다
당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되는 것이므로, 회사의 대표이사였던 사람이 개인 명의로 제기한 소송에서 그 개인을 회사로 당사자표시정정을 하는 것은 부적법하다.
2008다11276
계보
판례의 흐름
선고 순2005
2004다44971
총유재산 소송 =
사단 명의 또는 전원
사단 명의 또는 전원
2008
2008다11276
개인 → 단체 표시정정
부적법
부적법
쟁점 ①~④
총유재산 소송의 당사자적격
민법 제275조 · 제276조 제1항 · 민사소송법 제52조리딩대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결[소유권말소등기]
민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.', 같은 조 제2항은 '각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.'라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
·민법 제276조 제1항은 「총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다」, 같은 조 제2항은 「각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다」라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한다고 하였다.
·이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로, 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이라고 밝혔다.
·그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 하였다.
→X토지는 A 종중원들의 총유재산이고, 대표자 甲이 규약도 총회 결의도 없이 처분하였으므로 그 매매와 乙 명의 등기는 무효다.
→丙이 제기한 말소등기청구는 총유재산의 보존행위에 해당하는데, 이는 A 종중 명의로 총회결의를 거쳐 하거나 종중원 전원의 필수적 공동소송으로만 가능하다.
→丙이 대표자이고 소제기에 찬성하는 총회 결의까지 있었더라도, 이 판결의 명시적 판시에 따라 丙 개인에게는 당사자적격이 없다.
→당사자적격은 직권조사사항이므로 乙이 다투지 않더라도 법원이 스스로 조사하여 판단한다.
참조조문 민사소송법 제52조, 민법 제276조 · 참조판례 대법원 1958. 2. 6. 선고 4289민상617 판결(변경), 대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결(집8, 민53)(변경), 대법원 1966. 3. 15. 선고 65다2465 판결(변경), 대법원 1975. 5. 27. 선고 73다47 판결(변경), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1029 판결(변경), 대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2045, 2046 판결(변경), 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결(변경), 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결(변경), 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결, 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결
동지대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결[공사대금]
[1] 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되는 것이므로 회사의 대표이사였던 사람이 개인 명의로 제기한 소송에서 그 개인을 회사로 당사자표시정정을 하는 것은 부적법하다. [2] 제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라 그 후에 새삼스럽게 이를 문제삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다. [3] 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 수권된 법률행위를 하게 되면 그것으로 대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료하는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로(민법 제128조), 그 계약을 대리하여 체결하였던 대리인이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.
·[1] 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되는 것이므로, 회사의 대표이사였던 사람이 개인 명의로 제기한 소송에서 그 개인을 회사로 당사자표시정정을 하는 것은 부적법하다고 하였다.
·[2] 다만 제1심법원이 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 명시적으로 동의하여 본안에 관한 변론이 진행된 다음 본안판결이 선고되었다면, 그 후에 새삼스럽게 이를 문제삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다고도 하였다.
→원고의 표시를 대표자 개인(丙)에서 단체 자체(A 종중)로 바꾸는 것은 당사자의 동일성을 해치는 임의적 당사자변경이어서 표시정정으로 보정할 수 없다.
→그러므로 제1심 법원은 보정을 명할 여지 없이 곧바로 소를 각하하여야 한다.
→본안인 등기의 원인무효 여부에 이유가 있더라도 소송요건의 심리가 앞서므로 결론은 청구기각이 아니라 소각하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제249조 / [2] 민사소송법 제249조, 민법 제2조 / [3] 민법 제118조, 제128조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 / [1] 대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 / [3] 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다74713 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제265조공유물의 관리·보존 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제275조물건의 총유 ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다. ② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.
민법 제276조 ①총유물의 관리, 처분과 사용, 수익 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제219조소장각하명령 재판장은 소장에 흠이 있는 경우 보정명령을 하고 원고가 이에 응하지 아니하는 때에는 명령으로 소장을 각하한다.
민법 제265조 단서(공유)와 제272조 단서(합유)에는 있고 총유에는 없는 규정 — 「보존행위는 각자가 할 수 있다」. 이 한 줄의 부재가 전원합의체 판결의 논거 전부이고, 그래서 대표자 개인 명의의 소가 각하된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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