1

① 당사자능력

인정

② 대표권

인정 여지 큼 · 흠은 보정

③ 총회 결의

필요 · 추인 가능

판단 기준시

사실심 변론종결시

① 조직

② 사업

③ 매수

④ 제소

⑤ 항변

乙이 당사자능력·대표권·총회결의를 모두 다툼 설문 1→ 세 가지 모두 직권조사사항이므로 항변은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다

「30호 가구」·「마을 총회로 규약을 정해」·「甲 마을 이름으로」를 한 문장에 몰아 넣었다. 구성원·규약·단체 명의의 활동이라는 사단의 징표를 모두 제시한 것이다. 당사자능력을 인정하라는 신호다.

작업기계를 「분류·포장용으로 구입」했다고 적었다. 마을의 고유재산이다. 고유재산의 보유는 자연부락의 당사자능력을 인정하는 중요한 요소이자, 뒤이어 총유재산 소송이 되는 근거이기도 하다.

「관계된 모든 사항은 A가 마을주민들을 대표해 진행」이라고 규약의 내용을 밝혔다. 대표권을 인정할 여지를 크게 열어 두었다. 다만 선임 절차의 적법성은 직권으로 조사해야 한다.

乙의 주장을 ①②③으로 번호까지 붙여 제시했다. 답안의 목차를 그대로 지정해 준 셈이다. 세 항목을 각각 나누어 결론을 내야 한다.

「어떻게 심리·판단하여야 할 것인가」라고 물었다. 결론만이 아니라 심리의 방법(직권조사·보정명령·추인·기준시)까지 요구한다. 「① 이유 없다, ② ③ 이유 있다」로만 끝내면 절반이다.

소송물이 매매계약 해제와 대금반환이다. 부동산이 아니라 채권이므로 「준총유」라는 용어를 정확히 써야 한다. 민법 제278조가 소유권 이외의 재산권에 총유 규정을 준용한다.

배점이 20점이다. 직권조사·기준시에 서너 줄, 당사자능력에 대여섯 줄, 대표권과 보정·추인에 대여섯 줄, 총회결의에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 당사자능력

규약·대표자·고유재산을 갖추면 제52조의 당사자능력을 얻는다

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입·탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다. 민사소송법이 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은, 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자를 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우 그로 인한 분쟁을 그 단체의 이름으로 해결하게 하려는 데 있다.

99다4504

쟁점 ② · 대표권

흠이 있어도 곧바로 각하하지 않고 보정을 명한다

법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다. 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인하면 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.

2023다313241

쟁점 ③ · 특별수권

준총유재산 소송에도 사원총회 결의가 필요하다

총유에는 공유나 합유와 달리 보존행위를 구성원 각자가 할 수 있다는 규정이 없으므로, 총유재산에 관한 소송은 사원총회의 결의를 거쳐 사단 명의로 하거나 구성원 전원의 필수적 공동소송으로만 할 수 있고, 이는 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지다. 결의 없이 제기된 소는 부적법하나 사후에 결의를 거쳐 추인하면 소급하여 유효하게 된다.

2004다44971 전합 · 2010다97044

[1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다. [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다. [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례.

참조조문 [1] 민법 제31조, 제703조 / [2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 / [3] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 / [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결

법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다.

참조조문 민사소송법 제48조

[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결

민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.', 같은 조 제2항은 '각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.'라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

참조조문 민사소송법 제52조, 민법 제276조 · 참조판례 대법원 1958. 2. 6. 선고 4289민상617 판결(변경), 대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결(집8, 민53)(변경), 대법원 1966. 3. 15. 선고 65다2465 판결(변경), 대법원 1975. 5. 27. 선고 73다47 판결(변경), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1029 판결(변경), 대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2045, 2046 판결(변경), 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결(변경), 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결(변경), 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결, 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결

[1] 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 당사자를 확정하여야 하고, 이와 같이 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 올바른 당사자로 표시를 정정하는 것은 허용된다. [2] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원에 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [3] 비법인사단의 대표자 甲에게 적법한 대표권이 있는지가 문제된 사안에서, 비법인사단의 대표자라 하여 당사자표시정정신청을 한 甲에게 대표할 권한이 있는지에 관하여 다툼이 있다면 원심으로서는 甲이 비법인사단의 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 함에도 甲을 대표자로 인정한 다음 더 나아가 본안에 대한 판단까지 하였으니, 이러한 원심판결에는 비법인사단의 대표권 및 직권조사사항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례. [4] 비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 비법인사단이 이러한 사원총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다. [5] 비법인사단이 사원총회 결의를 거치지 않고 그 명의로 소송을 제기한 사안에서, 직권으로 소제기에 관하여 총회의 결의를 거친 것인지 등에 대하여 심리·조사함으로써 소가 적법한 것인지를 밝혀보았어야 함에도 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 본안에 대하여 판단한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제249조 / [2] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [3] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [4] 민법 제31조, 제276조 제1항, 민사소송법 제52조 / [5] 민법 제31조, 제276조 제1항, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 / [2] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 / [4] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결