1

2

A센터의 성격

시설의 명칭

제51조

해당 없음

제52조

해당 없음

법원의 조치

표시정정 촉구 → 불응 시 각하

① 성격

② 판단

③ 결론

A노인요양센터를 상대로 한 소는 당사자능력 흠결로 부적법 설문 1

④ 조치

「A노인요양센터(법인이 아님)」이라고 괄호로 못 박았다. 제51조의 적용을 배제하고 제52조의 검토로 곧장 들어가게 만든다. 남은 물음은 사단인가 재단인가 하나뿐이다.

학교 사안과 구조가 같다. 「학교는 교육시설의 명칭에 불과하다」는 확립된 법리를 요양시설에 그대로 옮긴 것이다. 대비로 언급하면 이해의 폭을 보여준다.

운영 주체를 밝히지 않았다. 개인이 운영하는지 법인이 운영하는지는 문제되지 않는다. 어느 쪽이든 그 주체로 표시를 정정하면 된다는 결론은 같다.

「소송의 상대방이 될 수 있는 능력」이라고 풀어 물었다. 당사자능력을 가리킨다. 당사자적격(정당한 당사자)과 혼동하지 않도록 개념을 정확히 구별해 써야 한다.

결론에서 멈추지 말아야 한다. 「당사자능력이 없다」로 끝내면 절반이다. 표시정정으로 구제할 수 있다는 점까지 적어야 10점을 채운다.

배점이 10점이다. 제51조·제52조의 관계에 서너 줄, 사단·재단 해당 여부에 서너 줄, 표시정정과 법원의 조치에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①~③ · 핵심

노인요양센터는 시설의 명칭에 불과하여 당사자능력이 없다

권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다. 노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리키는데, 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.

2018다227865

대비 · 학교

학교도 교육시설의 명칭일 뿐이다

서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다.

2001다21991 · 2014다208255

쟁점 ② · 기준

사단은 대표기관의 정함이 있는 다수인의 결합체다

민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 이유는 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우 그 분쟁을 자기 이름으로 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.

2022다227688 · 99다4504

[1] 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.’고 정하고, 제52조는 ‘법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다. [2] 노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리킨다. 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제52조 / [2] 민사소송법 제51조, 제52조, 노인복지법 제34조 제1항 제1호

서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제47조 · 참조판례 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1048 판결, 대법원 1977. 8. 23. 76다1478

[1] 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 이유는 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다. [2] 비법인사단의 하부기관이 당사자능력을 가지는지에 관한 사항은 직권조사사항이다. [3] 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 널리 알리고 새로운 신자를 모으기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권유하는 자유도 포함된다. 그러나 선교의 자유를 행사함에 있어 상대방이 가지는 종교선택의 자유를 존중하여야 하고, 구체적인 선교행위가 종교에 관한 정보를 제공하고 개종을 권유하는 등으로 종교선택의 자유 발현에 조력하는 정도를 벗어나 그 목적과 방법에 있어 사회적 상당성을 잃고 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다. 여기에서 선교행위가 사회적 상당성을 잃었는지는 선교행위의 목적과 방법 내지 수단 등을 고려하여 선교행위로서의 정당한 범위를 일탈하였는지에 따라 판단하고, 선교행위로 상대방의 종교선택의 자유가 상실될 정도에 이르렀는지는 상대방의 나이·학력·기존 신앙생활을 비롯한 사회적 경험, 선교자와 상대방의 관계, 상대방이 종교를 선택하게 된 경위, 상대방이 종교를 선택하기 전후의 태도나 생활의 변화 등 여러 사정을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. [4] 甲 종교 단체에 입교하였다가 탈퇴한 乙이, 甲 종교 단체의 지교회인 丙 교회와 소속 신도인 丁 등의 조직적이고 계획적인 선교 방식에 의하여 기망을 당하여 甲 종교 단체인 줄 모른 채 교리 교육을 받아 사실상 자유의지를 박탈당한 상태에서 甲 종교 단체에 입교하게 되었고 甲 종교 단체의 허황된 교리 등으로 인해 장기간 탈퇴하지 못하는 등 정신적 고통을 받았다고 주장하며, 丙 교회와 丁 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 丙 교회의 대표자가 甲 종교 단체의 총회장 등에 의해 임명되고 사무처리를 위하여 내부적으로 설치된 각 부서 조직만 있을 뿐 별도의 독립된 의사결정기구나 재정 등을 갖지 못하였으므로, 丙 교회가 甲 종교 단체와 구별되는 별개의 독립된 비법인사단이라고 인정할 수 없고, 한편 乙이 교리 교육을 받던 중 甲 종교 단체의 교리를 배우고 있다는 사실을 충분히 인식하게 된 이후에도 교리 공부를 중단하지 않은 점, 그 과정에서 乙에 대한 교리 교육 등이 강압적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정이 확인되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 丁 등의 乙에 대한 일련의 선교행위가 정당한 범위를 일탈하여 사회적 상당성을 잃었다고 단정하기 어렵고, 또한 이후 乙은 6개월간 교육을 추가로 받은 다음 甲 종교 단체에 스스로 입교하여 약 1년 6개월간 신앙활동을 하였는데, 입교 전후로 甲 종교 단체로 인하여 예상치 못한 재산상 불이익을 입었다거나 일상생활 등에 중대한 문제 등이 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 乙의 나이, 직업, 사회적 경력, 기존 종교 및 신앙활동 등을 비롯하여 당시 甲 종교 단체의 교리를 배우게 된 과정이나 입교 경위 등에 비추어 볼 때, 丁 등의 선교 과정 초기에 기망적인 행위가 일부 포함되어 있었다는 사정만으로 乙이 종교선택에 관한 자유가 상실되었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제52조 / [2] 민사소송법 제52조, 제134조[직권조사사항] / [3] 헌법 제20조 제1항, 민법 제750조 / [4] 헌법 제20조 제1항, 민법 제750조, 제751조, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결 / [2] 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결 / [3] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결

승계

수계 없이 당연승계

근거

대립당사자 구조 유지

간과판결

위법하나 유효

구제

상소 또는 재심

① 제소

② 사망

소송계속 중 甲 사망 — 유일한 상속인 乙 당연승계→ 대립당사자 구조는 상속인과의 사이에서 유지된다

③ 승계

④ 간과

⑤ 효력

판결은 위법하나 유효 — 취소 전까지 기판력이 乙에게 미친다 설문 2

「유일한 상속인으로 乙이 있는 경우」라고 못 박았다. 공동상속이면 각자 수계나 필수적 공동소송 여부가 얽힌다. 논점을 당연승계 하나로 좁히기 위한 장치다.

「수계절차 없이도」라는 표현을 썼다. 당연승계설을 묻는 신호다. 「수계신청을 하여야 승계된다」고 답하면 문제의 초점을 놓친 것이다.

사망 시점을 「소송계속 중」으로 특정했다. 제소 전 사망(당연무효)과 정반대의 결론이 나온다. 두 경우의 경계가 소장부본 송달일이라는 점을 한 줄 적으면 좋다.

피고가 당사자능력 없는 A센터다. 설문 1의 결론과 충돌하는 듯 보이지만, 이 물음은 甲의 사망에 따른 승계와 간과판결만 묻고 있으므로 그 점은 전제로 두면 된다.

판결의 확정 여부를 밝히지 않았다. 미확정이면 상소, 확정이면 재심이다. 두 갈래를 모두 적어야 한다.

소송대리인의 유무도 밝히지 않았다. 대리인이 있었다면 제238조로 중단이 생기지 않아 간과 자체가 문제되지 않는다. 대리인이 없는 경우를 전제로 서술한다.

배점이 10점이다. 당연승계에 너덧 줄, 간과판결의 효력에 서너 줄, 구제수단에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

간과판결은 당연무효가 아니다

소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

94다28444 전합

쟁점 ①② · 당연승계

상속인의 수계와 상소는 적법하다

판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나, 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

94다28444 전합

쟁점 ③ · 대비

제소 전 사망이면 판결이 당연무효가 된다

사망자를 피고로 하는 소제기는 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로 그 상태에서 선고된 판결은 당연무효이며, 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다.

2014다34041

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다. 나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항 · 참조판례 가.나. 대법원 1963.12.12. 선고 63다703 판결, 1966.11.22. 선고 66다1603 판결(집14③민216) / 가. 대법원 1982.12.28. 선고 81사8 판결(폐기), 1983.10.25. 선고 83다카850 판결, 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결, 1992.6.12. 선고 92다10661 판결(폐기), 1992.6.12. 선고 92다13394 판결(폐기)

사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결(집18-1, 민246), 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결(집19-1, 민53), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결