1

2

3

인영의 동일성

자백으로 확정

1단계 추정

복멸

증명책임

제출자 A로 복귀

결론

형식적 증거력 인정

2009. 1. 3.

2009. 3. 15.

乙이 중도금 3억 원을 송금받고 甲의 무단 매도 사실을 알게 됨 악의

같은 무렵

乙이 계약을 그대로 유지하고 책임을 추궁하지 않기로 甲과 합의 묵시적 추인→ 甲이 이를 B에게 통지하였다

2012. 10.경

제1회 변론기일

乙이 인영의 동일성은 인정하되 날인 사실을 다툼 설문 1→ A가 「甲이 대신 날인」이라 주장하고 乙이 이를 이익으로 원용하였다

乙이 「인영은 내 인장이 맞다」고만 인정하게 했다. 자백의 범위가 인영의 동일성에 한정된다. 문서 성립에 관한 자백은 보조사실이지만 주요사실의 자백처럼 철회가 제한된다는 점도 함께 짚을 수 있다.

A가 스스로 「甲이 대신 날인했다」고 주장하게 했다. 자기에게 불리한 주장이다. 乙이 이를 이익으로 원용함으로써 제3자 날인 사실이 확정되고 1단계 추정이 깨진다.

乙이 중도금 3억 원을 「자기 계좌로」 받게 했다. 무단 매도 사실을 알게 되는 계기이자, 그럼에도 반환하지 않고 유지한 사정이 되어 묵시적 추인의 근거가 된다.

乙이 甲에게 1억 원 채무를 지고 있게 했다. 책임을 추궁하지 않기로 한 데에 합리적 동기를 부여한다. 묵시적 추인을 「신중하게」 판단하라는 판례의 요구를 충족시키는 장치다.

추인 사실을 「B에게 통지」하게 했다. 추인의 상대방 요건(민법 제132조)을 충족시킨다. 매수인 측이 이를 알았으므로 추인의 효력을 주장할 수 있다.

「형식적 증거력」이라고 정확히 물었다. 문서의 진정성립 문제다. 실질적 증거력(증명력)이나 매매계약의 유효 여부로 넘어가면 논점을 벗어난다.

배점이 10점이다. 2단의 추정에 서너 줄, 복멸과 증명책임에 서너 줄, 추인의 소급효와 포섭에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 추정

인영이 같으면 문서 전체의 진정성립이 추정된다

사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다.

2002다59122

쟁점 ② · 복멸

제3자가 날인했으면 추정이 깨지고 제출자가 권원을 증명한다

위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.

94다41324 · 2009다37831

쟁점 ③④ · 추인

묵시적 추인은 신중하게 판단한다

무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 의사표시의 방법에 일정한 방식이 요구되지 않으므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다.

2009다37831

[1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다. [2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다. [3] 대출신청서와 차용금증서가 위조된 것으로 의심할 만한 충분한 사정이 있다는 이유로 인영의 진정성립의 추정을 번복한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제358조 / [2] 민사소송법 제358조 / [3] 민사소송법 제358조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 / [1] 대법원 1976. 7. 27. 선고 76다1394 판결, 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결, 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결, 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카21569 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 전원합의체 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다24770 판결 / [2] 대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카915 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다30129, 30136 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다13279 판결

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.

참조조문 민사소송법 제329조 · 참조판례 대법원 1990.4.24. 선고 89다카21569 판결, 1993.8.24. 선고 93다4151 판결, 1995.3.10. 선고 94다24770 판결

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다. [2] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다. [3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다. [4] 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다. [5] 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만, 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다. [6] 민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다. [7] 甲과 乙이 A 토지를 丙 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면, 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 앞으로 소유권이전등기 …

참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 / [2] 민사소송법 제358조 / [3] 민법 제130조, 제139조 / [4] 민법 제555조 / [5] 민법 제555조, 제558조 / [6] 민법 제555조 / [7] 민법 제2조, 제555조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 / [2] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 / [3] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결 / [4] 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 / [5] 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 / [6] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 보증보험약정서상의 연대보증인으로 입보한다는 의사가 객관적으로 표명된 인감증명서가 제출되어 있고, 인감증명서와 함께 제출된 한 묶음의 서류 중 일부의 인영날인 상태가 불량하지만 나머지 서류에 날인된 인영이 뚜렷하고 인감증명서의 그것과 동일하다면 날인상태가 불량한 서류의 진정성립이나 대리권한의 유무까지 별도로 조사하여야 할 의무는 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제261조, 민사소송법 제328조 / [2] 민법 제126조 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 12. 20. 선고 88다카3083 판결, 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카21781 판결 / [2] 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다30668 판결, 대법원 1997. 7. 8. 선고 97다9895 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결

주등기 말소

적법 · 본안판단

부기등기 말소

소의 이익 없음

자백간주

배제(제150조 ③ 단서)

결론

기각 + 각하

2008. 11.경

2008. 12.경

2012. 10.경

송달

丁이 소재불명 — 소장 등 일체가 공시송달 자백간주 배제→ 제150조 제3항 단서 — 공시송달로 통지받은 당사자에게는 자백간주가 미치지 않는다

변론

丁 불출석 · A는 변제에 관한 입증자료를 제출하지 않음 설문 2→ 변론주의상 피담보채무 소멸의 증명책임은 원고에게 있다

丁을 「소재불명」으로 만들어 공시송달로 진행시켰다. 제150조 제3항 단서를 적용하기 위한 유일한 장치다. 통상의 불출석이었다면 자백간주로 A가 승소했을 것이다.

「별다른 입증자료를 제출하지 아니하였을 경우」라고 못 박았다. 자백간주가 배제되면 요건사실을 증거로 확정해야 하는데 증거가 없다. 그 불이익이 증명책임을 지는 A에게 돌아간다.

주등기와 부기등기의 말소를 함께 구하게 했다. 두 청구의 결론이 갈린다. 하나는 본안에서 기각, 다른 하나는 소송요건 흠결로 각하다. 이 차이를 정확히 써야 한다.

「대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다」고 했다. 채권자대위권의 요건(피보전채권·보전의 필요성·불행사)은 논점이 아니다. 지면을 아끼라는 지시다.

乙과 丁을 공동피고로 삼았다. 통상공동소송이므로 공동소송인 독립의 원칙(제66조)이 적용된다. 乙이 다투었다는 사정이 丁에 대한 관계에 영향을 미치지 않는다.

선택지에 「청구일부인용(구체적 금액 기재)」을 넣었다. 설문 2-나를 위한 선택지다. 여기서는 일부인용의 여지가 없다는 점을 확인하고 넘어가면 된다.

배점이 20점이다. 피고적격에 서너 줄, 부기등기의 소의 이익에 대여섯 줄, 자백간주 배제에 대여섯 줄, 증명책임과 결론에 너덧 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

주등기만 말소하면 되고 부기등기는 직권말소된다

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 또한 근저당권 양도의 부기등기는 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다.

2000다5640

쟁점 ② · 각하

부기등기만의 말소청구는 권리보호의 이익이 없다

채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구다.

2000다19526

쟁점 ③④ · 자백간주

공시송달 사건에는 자백간주가 미치지 않는다

당사자가 변론기일에 출석하지 아니하면 상대방이 주장하는 사실을 자백한 것으로 보나, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자에게는 그러하지 아니하다(제150조 제3항 단서). 같은 이유에서 소장 부본이 공시송달된 피고는 답변서 제출의무를 지지 않아 무변론판결도 할 수 없다.

민사소송법 제150조 ③ · 제257조 ① 단서

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다. [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례. [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제147조 / [2] 민사소송법 제126조 / [3] 민사소송법 제126조, 제261조 / [4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 / [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 / [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결

잔존 채무

2,000만 원

저당권

불가분성

부기등기 말소

소 각하

주등기 말소

조건부 일부인용

2008. 11.경

2008. 12.경

2012. 10.경

제1회 변론기일

丁이 출석하여 피담보채권 중 2,000만 원이 남아 있다고 주장 일부 잔존

심리 결과

2,000만 원의 잔존이 사실로 인정됨 설문 3→ 저당권의 불가분성상 무조건적 말소를 구할 수 없다

잔존액을 2,000만 원으로 특정했다. 주문에 금액을 적어야 한다. 「일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것」이라는 단서가 이를 요구한다.

丁이 「출석하여」 주장하게 했다. 설문 2의 공시송달·불출석과 정확히 대비된다. 자백간주 논점이 사라지고 본안의 실체판단으로 들어간다.

A가 「전액 변제했다」고 주장하게 했다. 「애초에 채무가 발생하지 않았다」가 아니라 「변제로 소멸했다」는 주장이다. 그래서 조건부 인용의 선해가 가능하다.

1억 5,000만 원 중 2,000만 원만 남게 했다. 대부분 변제되었는데도 저당권 전부가 존속한다. 불가분성의 효과를 극적으로 보여주는 숫자 배치다.

대위소송이라는 점이 주문의 형태를 결정한다. 등기청구권 대위행사에서는 채무자 앞으로의 이행만 구할 수 있으므로, 「A에게 말소하라」가 아니라 「乙이 변제할 것을 조건으로 말소절차를 이행하라」가 된다.

미리 청구할 필요(제251조)도 숨어 있다. 丁이 변제 전에는 말소에 응하지 않겠다는 의사를 명백히 하였으므로 장래이행의 소의 요건이 갖추어진다. 한 줄 짚으면 좋다.

배점이 20점이다. 부기등기의 소의 이익에 서너 줄, 불가분성에 대여섯 줄, 조건부 일부인용의 선해에 예닐곱 줄, 주문에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 각하

부기등기 말소청구는 소의 이익이 없다

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구다.

2000다5640 · 2000다19526

쟁점 ② · 불가분성

잔존 채무 전부를 변제하지 않으면 무조건적 말소를 구할 수 없다

저당권은 담보물권의 불가분성을 가져 피담보채권 전부에 그 효력이 미치므로, 채무자는 잔존 채무 전부를 변제하지 아니하고는 저당권설정등기의 무조건적인 말소를 청구할 수 없다. 잔존 채무가 소액이더라도 저당권은 그 전부가 존속하므로 등기의 일부만을 말소하도록 명할 수도 없다.

민법 제321조 · 제370조

쟁점 ③④ · 조건부 인용

전부 기각이 아니라 변제를 조건으로 한 일부인용이다

피담보채무 전액의 소멸을 이유로 말소를 구하였으나 일부가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우, 그 청구에는 잔존채무를 변제하고 말소를 구한다는 취지도 포함된 것으로 보아야 하므로, 법원은 전부 기각할 것이 아니라 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부인용판결을 선고하여야 한다. 다만 피담보채무가 애초에 발생하지 아니하였음을 전제로 말소를 구하는 경우에는 그러한 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다.

민법 제360조 · 민사소송법 제251조

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다. [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례. [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제147조 / [2] 민사소송법 제126조 / [3] 민사소송법 제126조, 제261조 / [4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 / [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 / [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결