1

2

원칙

판결이유에 기판력 없음

예외

제216조 ② 상계

수동채권

동시이행항변에 행사

결론

청구 인용

전소

항변

재항변

판단

대여사실의 증명 부족을 이유로 상계 주장 배척 — 상환이행판결 확정 실체 판단

후소

甲이 같은 대여금 1억 원의 지급을 청구 · 대여·변제기 도래를 증명 설문 1

상계의 수동채권을 「동시이행항변으로 행사된 채권」으로 만들었다. 소구채권이었다면 기판력이 생겨 후소가 차단된다. 이 한 가지 설정이 결론을 정반대로 돌린다.

「대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로」 배척하게 했다. 실체 판단은 거쳤다. 예비적 상계항변에 나아가지 않았거나 시기에 늦어 각하된 경우와 구별해야 한다.

전소를 「청구 일부인용(상환이행) 판결」로 확정시켰다. 甲이 일부 승소했으므로 상소의 이익 문제도 잠재해 있다. 다만 이 설문은 후소의 운명만 묻는다.

후소에서 「대여 및 변제기 도래 사실을 증명하였다면」이라고 전제했다. 사실인정을 다투지 말라는 뜻이다. 기판력이 이를 막는가만 판단하면 된다.

선택지를 「소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용」으로 제시했다. 세 갈래를 모두 검토했다는 인상을 주도록 각하와 기각이 아닌 이유를 짧게 밝히고 인용으로 맺는다.

새 증거의 제출 여부는 밝히지 않았다. 기판력이 없으면 후소 법원은 전소의 사실인정에 구속되지 않고 자유심증으로 판단한다. 다만 새 주장·증거가 없으면 전소 판결의 증명력을 존중하는 것이 보통이다.

배점이 20점이다. 제216조의 원칙과 예외에 대여섯 줄, 기판력 발생의 요건에 예닐곱 줄, 이 사안의 포섭과 결론에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ②③ · 핵심

수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권이면 기판력이 없다

상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말하므로, 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.

2004다17207

쟁점 ① · 취지

예외를 둔 이유는 반대채권의 이중행사를 막기 위해서다

판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중행사로 불이익을 입을 수 있고, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있기 때문이다.

2004다17207 · 2016다46338

쟁점 ④ · 귀결

기판력이 없으면 후소 법원은 구속되지 않는다

원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, 「소구채권 그 자체를 부정하여 청구를 기각한 판결」과 「소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 판결」은 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리한다.

2016다46338

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조, 제536조

[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(訴求)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권(자동채권)과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다. [3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다. [4] 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다. [5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초 …

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 / [4] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [5] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [6] 민법 제707조, 제681조 / [7] 민법 제681조, 제707조, 제724조 제2항 / [8] 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 / [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 / [4] 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 / [7] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011다109937 판결 / [8] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다20748 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

A의 대리권

항소심 판결정본 송달 시 소멸

B의 대리권

상고심 종결로 소멸

환송 후 항소심

종전 항소심의 속행

A에 대한 송달

적법

제1심

항소심

상고심

파기환송

상고심이 원심을 파기하여 항소심으로 환송 종국판결→ 심급을 이탈시킨다는 점에서 종국판결이나 분쟁을 최종 종료시키지는 않는다

환송 후

항소심 법원이 변론기일 통지서를 변호사 A에게 송달 설문 2

항소심과 상고심의 대리인을 서로 다른 사람으로 두었다. A와 B의 대리권이 각각 언제 소멸하고 어느 쪽이 부활하는지를 나누어 논하게 만든다. 한 사람이었다면 논점이 흐려진다.

상소 제기의 특별수권 유무를 밝히지 않았다. 「특별한 사정이 없는 한」이라는 원칙을 스스로 적용해야 한다. 甲이 상고를 위해 B를 새로 선임한 사정이 A에게 특별수권이 없었음을 뒷받침한다.

송달받은 사람을 A로 지정했다. B에게 송달했다면 부적법하다. 부활하는 것은 환송 전 항소심 대리인의 대리권이지 상고심 대리인의 것이 아니다.

「적법한가」라고 물었다. 결론(적법)만이 아니라 심급대리 → 대리권 소멸 → 부활 → 송달의 유효라는 사슬을 세워야 한다.

환송판결의 성격이 숨은 쟁점이다. 종국판결이면서도 분쟁을 최종 종료시키지 않는 이중성이 「대리권 소멸」과 「절차의 속행」을 동시에 설명한다.

부정설도 함께 적어 두면 좋다. 환송판결이 종국판결이고 신뢰관계가 소멸했다는 반대 논거를 한 줄 소개한 뒤 판례의 결론으로 맺으면 완성도가 올라간다.

배점이 15점이다. 심급대리의 원칙에 대여섯 줄, 환송판결의 성격에 서너 줄, 대리권의 부활과 송달의 적법에 대여섯 줄을 배분한다.

쟁점 ② · 성격

환송판결은 종국판결이나 소송을 최종 종료시키지는 않는다

종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 하고, 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 종국판결로 보아야 한다. 다만 여기서 종국판결이라는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 그 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미할 뿐이고, 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니다.

93재다27 전합

쟁점 ① · 심급대리

대리권은 그 심급의 판결정본 송달로 소멸한다

소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상소의 제기 등 특별수권사항에 관한 수권이 없는 한 소송대리권은 그 심급의 판결정본을 송달받은 때에 소멸한다.

민사소송법 제90조 ② 3호

쟁점 ③④ · 부활

환송 후 항소심은 종전 항소심의 속행이다

상고심에서 원심판결이 파기환송되어 사건이 다시 항소심에 계속하게 된 경우 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권은 당연히 부활하고, 환송 후 항소심 법원이 그에게 한 기일통지서 등의 송달은 본인에게 한 송달과 마찬가지로 유효하다.

민사소송법 제436조 · 제178조 ①

가. 원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다. 따라서 위의 견해와는 달리 대법원의 환송판결을 중간판결이라고 판시한 종전의 대법원판결은 이를 변경하기로 하는바, 이 점에 관하여는 관여 대법관 전원의 의견이 일치되었다. 나. [다수의견] 재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 '확정된 종국판결'이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이나 형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 '확정된 종국판결'에 해당하지만, 여기서 종국판결이라고 하는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 당해 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미하는 것일 뿐이고 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, 또한 환송판결도 동일절차 내에서는 철회, 취소될 수 없다는 의미에서 기속력이 인정됨은 물론 법원조직법 제8조, 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 하급심에 대한 특수한 기속력은 인정되지만 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 '실질적으로 확정된 종국판결'이라 할 수 없다. 종국판결은 당해 심급의 심리를 완결하여 심급을 이탈시킨다는 측면에서 상소의 대상이 되는 판결인지 여부를 결정하는 기준이 됨은 분명하지만 종국판결에 해당하는 모든 판결이 바로 재심의 대상이 된다고 이해할 아무런 이유가 없다. 통상의 불복방법인 상소제도와 비상의 불복방법인 재심제도의 본래의 목적상의 차이에 비추어 보더라도 당연하다. 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 '확정된 종국판결'에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이어서, 환송판결을 대상으로 하여 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. [별개의견] 대법원의 소부에서 종전의 대법원의 법령해석과 배치되는 재판을 하였다 하여 그것이 법원조직법 제7조 제1항 제3호 소정의 '종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정한 경우'에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 그것이 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 '법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'에 해당한다고 보아서도 아니된다. 그렇다면 재심대상판결의 판시가 종전의 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경하는 것인데도 전원합의체가 아닌 소부에서 재판하였다는 것은 적법한 재심사유가 될 수 없으므로 결국 이 사건 재심의 소는 부적법하여 각하될 수 밖에 없다. [반대의견] 환송판결의 기속력은 민사소송법 제406조 제2항 후문과 법원조직법 제8조에 의하여 하급심은 물론 이를 탓할 수 없는 환송법원 자신에게도 미쳐 결국 대법원 환송판결은 그 사건의 재상고심에서 대법원의 전원합의체에까지 기속력이 미친다는 것이 당원의 견해인바, 환송판결은 소송종료를 저지시킬 뿐만 아니라 이와 같이 기속력이 있어 파기당한 당사자에게 그 법률상 이해관계가 막대하므로 이를 실효시키려는 재심이 특별히 부정될 이유가 없는 것이다. 1981.9.8. 선고 80다3271 전원합의체 판결로 대법원의 환송판결이 확정된 종국판결에 해당함에는 이론이 있을 수 없게 된 마당에 환송판결의 기속력의 성질에 관하여 당원이 이미 중간판결설을 배척하였음에도 불구하고 다시 환송판결에는 기판력, 집행력, 형성력이 없고 실질적으로 중간판결의 특성을 갖는다는 이유로 여전히 그 재심을 허용하지 …

참조조문 가.나. 민사소송법 제406조 / 가. 민사소송법 제183조 / 나. 민사소송법 제422조 제1항, 법원조직법 제7조 제1항 제3호, 제8조 · 참조판례 가. 대법원 1959. 6. 25. 선고 4291민상419 판결(폐기), 1971. 6. 22. 선고 71사43 판결(집29①민72)(폐기), 1979. 11. 13. 선고 78사20 판결(폐기), 1981. 2. 24. 선고 80다2029 전원합의체 판결(폐기), 1981. 7. 7. 선고 80다2955 판결(폐기), 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임