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원칙

판결이유에 기판력 없음

예외

제216조 ② 상계

수동채권

동시이행항변에 행사

결론

청구 인용

전소

항변

재항변

판단

대여사실의 증명 부족을 이유로 상계 주장 배척 — 상환이행판결 확정 실체 판단

후소

甲이 같은 대여금 1억 원의 지급을 청구 · 대여·변제기 도래를 증명 설문 1

상계의 수동채권을 「동시이행항변으로 행사된 채권」으로 만들었다. 소구채권이었다면 기판력이 생겨 후소가 차단된다. 이 한 가지 설정이 결론을 정반대로 돌린다.

「대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로」 배척하게 했다. 실체 판단은 거쳤다. 예비적 상계항변에 나아가지 않았거나 시기에 늦어 각하된 경우와 구별해야 한다.

전소를 「청구 일부인용(상환이행) 판결」로 확정시켰다. 甲이 일부 승소했으므로 상소의 이익 문제도 잠재해 있다. 다만 이 설문은 후소의 운명만 묻는다.

후소에서 「대여 및 변제기 도래 사실을 증명하였다면」이라고 전제했다. 사실인정을 다투지 말라는 뜻이다. 기판력이 이를 막는가만 판단하면 된다.

선택지를 「소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용」으로 제시했다. 세 갈래를 모두 검토했다는 인상을 주도록 각하와 기각이 아닌 이유를 짧게 밝히고 인용으로 맺는다.

새 증거의 제출 여부는 밝히지 않았다. 기판력이 없으면 후소 법원은 전소의 사실인정에 구속되지 않고 자유심증으로 판단한다. 다만 새 주장·증거가 없으면 전소 판결의 증명력을 존중하는 것이 보통이다.

배점이 20점이다. 제216조의 원칙과 예외에 대여섯 줄, 기판력 발생의 요건에 예닐곱 줄, 이 사안의 포섭과 결론에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ②③ · 핵심

수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권이면 기판력이 없다

상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말하므로, 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.

2004다17207

쟁점 ① · 취지

예외를 둔 이유는 반대채권의 이중행사를 막기 위해서다

판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방이 반대채권의 이중행사로 불이익을 입을 수 있고, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있기 때문이다.

2004다17207 · 2016다46338

쟁점 ④ · 귀결

기판력이 없으면 후소 법원은 구속되지 않는다

원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, 「소구채권 그 자체를 부정하여 청구를 기각한 판결」과 「소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 판결」은 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리한다.

2016다46338

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조, 제536조

[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다. [2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(訴求)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권(자동채권)과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다. [3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다. [4] 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다. [5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초 …

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 / [4] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [5] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 / [6] 민법 제707조, 제681조 / [7] 민법 제681조, 제707조, 제724조 제2항 / [8] 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 / [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 / [4] 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 / [7] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011다109937 판결 / [8] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다20748 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임