1

2

소의 종류

이행의 소

적격의 판단

주장 자체로

B의 항변

본안 항변으로 선해

법원의 조치

항변 배척 → 본안심리

2012. 2. 9.

2012. 3. 15.

2012. 3. 17.

가압류결정 정본이 B에게 송달 우선→ 양도통지 도달(4. 11.)보다 앞선다

2012. 4. 2.

2012. 4. 4.

전부명령 결정이 D·A·B에게 각 동시 송달 이전 범위 확정→ 부대채권은 이 송달 시까지의 것으로 계산된다

2012. 4. 11.

2012. 4. 12.

2013. 1. 3.

C가 B를 상대로 양수금 1억 원의 지급을 구하는 소 제기 설문 1·2

B가 「원고 적격이 없다」고 명시적으로 주장하게 했다. 본안전 항변의 형식을 취했지만 실질은 본안 항변이다. 항변에 붙은 명칭에 구애되지 말라는 것이 이 설문의 핵심이다.

전부명령을 「확정」시켰다. 확정되면 채권이 이전되므로 C의 청구권이 일부 부존재하게 된다. 그러나 그것은 본안의 문제다.

「어떤 판단을 하여야 하는지」라고 물었다. 주문이 아니라 항변에 대한 판단을 묻는다. 「배척하고 본안심리에 들어간다」가 답이다.

설문 2에서 주문을 묻는다. 설문 1은 소송요건 단계, 설문 2는 본안 단계다. 두 단계를 나누어 물은 구조를 답안에서도 그대로 지켜야 한다.

추심명령과의 대비가 숨어 있다. 추심명령은 권리귀속을 바꾸지 않지만 전부명령은 채권을 이전시킨다. 그럼에도 이행의 소에서는 적격이 주장 자체로 정해진다는 점은 같다.

소각하와 청구기각의 구별 실익이 크다. 판결의 효력 범위가 다르기 때문이다. 각하판결에는 본안의 기판력이 생기지 않는다.

배점이 10점이다. 이행의 소의 적격에 서너 줄, 본안 항변으로의 선해에 서너 줄, 전부명령의 성질과 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 원칙

이행의 소에서는 주장 자체로 원고적격이 정해진다

이행의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 판가름되므로 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 실제 이행청구권자일 것을 요하지 않는다. 따라서 이행청구권이 없음이 판명되더라도 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 하고, 전부명령을 내세운 본안전 항변에는 본안 항변이 포함된 것으로 취급하여야 한다.

민사소송법 제249조 ①

쟁점 ③ · 전부명령

전부채권자는 자기의 권리를 행사하는 것이다

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주된다. 전부채권자는 법정소송담당이 아니라 자기의 권리를 행사하는 것이어서 전부채무자나 양도인도 주장 자체로 원고적격을 가진다.

99다36860

대비 · 추심명령

추심명령의 경우에도 채무자는 적격을 잃지 않는다

채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다. 다만 전부명령은 피압류채권이 전부채권자에게 이전되어 권리귀속 자체가 바뀌므로 적격의 구조가 다르다.

2021다252977 전합

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 원금과 이에 대한 변제일까지의 부대채권을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우에는 집행채권의 원금의 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때가 되어 결국 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달시까지의 부대채권액을 합한 금액이 되므로 피압류채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전한다.

참조조문 민사소송법 제563조 제3항, 제564조 · 참조판례 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결

[다수의견] 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 추심명령에 위반되지 않고, 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다. ① 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 민사집행법에 의한 압류명령이 있으면 제3채무자는 채무자에 대한 지급이 금지되고 채무자는 채권의 처분과 영수가 금지된다(민사집행법 제227조 제1항). 그러나 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 법원은 압류명령을 이유로 이를 배척할 수 없다. 나아가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 대위절차 없이 압류채권을 추심할 권능만이 부여되는 것이고(민사집행법 제229조 제2항), 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 추심명령 주문도 '채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권을 추심할 수 있다.'라는 내용일 뿐이다. 결국 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리를 행사하는 것일 뿐 현실로 급부를 수령하는 것이 아니므로 채권압류 및 추심명령에 위반된다고 볼 수 없다. ② 민사집행법 제249조 제1항은 '제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.'라고 규정한다. 이는 채무자가 아직 이행의 소를 제기하지 않은 상태에서 제3채무자가 추심에 응하지 않을 경우 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기할 수 있게 하는 근거 규정이다. 그러나 채무자의 당사자적격에 대한 아무런 언급이 없는 이 규정을 근거로 추심명령이 있는 경우 채무자가 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다거나, 그동안 채무자에 의해 적법하게 수행되어 온 이행소송이 당사자적격 없이 진행된 것으로서 부적법해진다고 보기는 어렵다. 달리 추심명령이 있다는 이유로 채무자가 당사자적격을 상실한다고 볼 만한 법률적 근거가 없다. ③ 채무자는 압류 및 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권을 보유하므로 시효중단 또는 제소기간 준수 등을 위하여 이행의 소를 제기할 이익이 있고, 향후 추심채권자의 압류명령 신청 취하 등으로 추심권이 소멸할 경우를 대비하여 미리 제3채무자에 대한 집행권원을 확보해 둘 이익도 있다. 이와 같이 채무자는 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 이익을 가지므로 명시적인 근거 없이 당사자적격을 박탈하는 것은 채무자의 재판청구권에 대한 침해로 볼 여지도 있다. 현실적으로도 피압류채권의 권리관계를 가장 잘 알고 있는 채무자가 계속 소송을 수행하는 경우 그 권리가 온전히 실현될 가능성이 커진다. (나) 채무자가 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보더라도 추심채권자에게 부당한 결과가 생긴다고 보기 어렵다. ① 추심채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나 상고심까지 같은 법 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 추심채권자는 민사집행법 제237조 제1항에 따른 제3채무자의 진술의무 제도를 활용하여 채무자의 이행의 소 제기 여부를 확인할 수도 있다. 그러므로 추심명령이 있었음에도 추심채권자가 알지 못하는 사이에 채무자가 일방적으로 이행소송을 종결시켜버릴 가능성은 크지 않다. ② 채무자가 피압류채권에 관한 이행소송에서 승소확정판결을 받더라도 실제 추심은 압류에 의하여 금지되고 설령 제3채무자가 채무자에게 …

참조조문 민사집행법 제25조, 제31조, 제227조 제1항, 제229조 제2항, 제237조 제1항, 제248조, 제249조 제1항, 민사소송법 제78조, 제83조, 제134조, 국세징수법 제52조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(변경), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결(변경), 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다278729 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

가압류 송달

2012. 3. 17.

양도통지 도달

2012. 4. 11.

D의 이전 범위

5,800만 원

C의 잔존액

4,200만 원

2012. 2. 9.

2012. 3. 15.

2012. 3. 17.

가압류결정 정본이 B에게 송달 우선→ 양도통지 도달(4. 11.)보다 앞선다

2012. 4. 2.

2012. 4. 4.

전부명령 결정이 D·A·B에게 각 동시 송달 이전 범위 확정→ 부대채권은 이 송달 시까지의 것으로 계산된다

2012. 4. 11.

2012. 4. 12.

2013. 1. 3.

C가 B를 상대로 양수금 1억 원의 지급을 구하는 소 제기 설문 1·2

양도일(2. 9.)과 통지 도달일(4. 11.)을 두 달이나 벌려 놓았다. 양도계약 시점을 기준으로 하면 C가 이기지만, 도달 시점을 기준으로 하면 D가 이긴다. 대항요건의 기준시를 정확히 알아야 한다.

가압류를 먼저, 본압류 전이 전부명령을 나중에 배치했다. 가압류의 우선순위가 전부명령에 승계된다. 전부명령 송달일(4. 4.)만 보면 양도통지 도달(4. 11.)보다 앞서므로 결론은 같지만, 논증은 가압류에서 출발해야 한다.

청구금액을 「원금 5,000만 원 + 이자·지연손해금 800만 원 = 5,800만 원」으로 나누어 적었다. 부대채권을 포함한 계산을 요구한다. 원금만 5,000만 원으로 계산하면 답이 5,000만 원이 되어 틀린다.

전부명령을 D·A·B에게 「각 동시에」 송달했다. 부대채권의 산정 기준시가 제3채무자에 대한 송달일임을 확정한다. 이 날짜가 계산의 축이다.

「전부명령은 유효하다」고 전제해 주었다. 압류 경합에 따른 무효(민사집행법 제229조 ⑤)를 논하지 말라는 뜻이다. 우열과 범위 계산에 집중한다.

C가 지연손해금을 청구하지 않았다. 원금 1억 원만 소송물이다. 인용액과 기각액의 합이 정확히 1억 원이 되도록 정리한 장치다.

배점이 15점이다. 우열의 기준에 대여섯 줄, 이전 범위의 계산에 대여섯 줄, 일부인용 주문에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 우열

도달과 송달의 선후로 우열을 결정한다

채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다.

93다24223 전합

쟁점 ③ · 범위

이전 범위는 송달 시까지의 부대채권을 합한 금액이다

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고, 원금과 이에 대한 변제일까지의 부대채권을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우에는 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달시까지의 부대채권액을 합한 금액이 되므로, 피압류채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전한다.

99다36860

쟁점 ②④ · 주문

양수인은 제한된 채권을 양수한 데 그친다

가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 하고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다.

2001다59033

가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다. 다. 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다. 라. 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달되었는데 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으면 동시에 도달된 것으로 추정한다.

참조조문 가.나.다.라. 민법 제450조, 민사소송법 제561조, 제707조 / 다. 민법 제487조 / 라. 민사소송법 제187조 · 참조판례 나. 대법원 1987.8.18. 선고 87다카553 판결(폐기)

[1] 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는데 아무런 제한이 없다 할 것이나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다. [2] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다. [3] 채권가압류의 처분금지의 효력은 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 채무명의를 얻는 등으로 피보전권리의 존재가 확정되는 것을 조건으로 하여 발생하는 것이므로 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다.

참조조문 [1] 민법 제449조, 제450조, 민사소송법 제709조 제3항 / [2] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 / [3] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 · 참조판례 [1][2] 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 / [2] 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 / [3] 대법원 1998. 11. 13. 선고 96다25692 판결

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 원금과 이에 대한 변제일까지의 부대채권을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우에는 집행채권의 원금의 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때가 되어 결국 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달시까지의 부대채권액을 합한 금액이 되므로 피압류채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전한다.

참조조문 민사소송법 제563조 제3항, 제564조 · 참조판례 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결