1

2

소의 종류

이행의 소

적격의 판단

주장 자체로

B의 항변

본안 항변으로 선해

법원의 조치

항변 배척 → 본안심리

2012. 2. 9.

2012. 3. 15.

2012. 3. 17.

가압류결정 정본이 B에게 송달 우선→ 양도통지 도달(4. 11.)보다 앞선다

2012. 4. 2.

2012. 4. 4.

전부명령 결정이 D·A·B에게 각 동시 송달 이전 범위 확정→ 부대채권은 이 송달 시까지의 것으로 계산된다

2012. 4. 11.

2012. 4. 12.

2013. 1. 3.

C가 B를 상대로 양수금 1억 원의 지급을 구하는 소 제기 설문 1·2

B가 「원고 적격이 없다」고 명시적으로 주장하게 했다. 본안전 항변의 형식을 취했지만 실질은 본안 항변이다. 항변에 붙은 명칭에 구애되지 말라는 것이 이 설문의 핵심이다.

전부명령을 「확정」시켰다. 확정되면 채권이 이전되므로 C의 청구권이 일부 부존재하게 된다. 그러나 그것은 본안의 문제다.

「어떤 판단을 하여야 하는지」라고 물었다. 주문이 아니라 항변에 대한 판단을 묻는다. 「배척하고 본안심리에 들어간다」가 답이다.

설문 2에서 주문을 묻는다. 설문 1은 소송요건 단계, 설문 2는 본안 단계다. 두 단계를 나누어 물은 구조를 답안에서도 그대로 지켜야 한다.

추심명령과의 대비가 숨어 있다. 추심명령은 권리귀속을 바꾸지 않지만 전부명령은 채권을 이전시킨다. 그럼에도 이행의 소에서는 적격이 주장 자체로 정해진다는 점은 같다.

소각하와 청구기각의 구별 실익이 크다. 판결의 효력 범위가 다르기 때문이다. 각하판결에는 본안의 기판력이 생기지 않는다.

배점이 10점이다. 이행의 소의 적격에 서너 줄, 본안 항변으로의 선해에 서너 줄, 전부명령의 성질과 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 원칙

이행의 소에서는 주장 자체로 원고적격이 정해진다

이행의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 판가름되므로 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 실제 이행청구권자일 것을 요하지 않는다. 따라서 이행청구권이 없음이 판명되더라도 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 하고, 전부명령을 내세운 본안전 항변에는 본안 항변이 포함된 것으로 취급하여야 한다.

민사소송법 제249조 ①

쟁점 ③ · 전부명령

전부채권자는 자기의 권리를 행사하는 것이다

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주된다. 전부채권자는 법정소송담당이 아니라 자기의 권리를 행사하는 것이어서 전부채무자나 양도인도 주장 자체로 원고적격을 가진다.

99다36860

대비 · 추심명령

추심명령의 경우에도 채무자는 적격을 잃지 않는다

채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다. 다만 전부명령은 피압류채권이 전부채권자에게 이전되어 권리귀속 자체가 바뀌므로 적격의 구조가 다르다.

2021다252977 전합

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 원금과 이에 대한 변제일까지의 부대채권을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우에는 집행채권의 원금의 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때가 되어 결국 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달시까지의 부대채권액을 합한 금액이 되므로 피압류채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전한다.

참조조문 민사소송법 제563조 제3항, 제564조 · 참조판례 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결

[다수의견] 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 추심명령에 위반되지 않고, 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다. ① 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 민사집행법에 의한 압류명령이 있으면 제3채무자는 채무자에 대한 지급이 금지되고 채무자는 채권의 처분과 영수가 금지된다(민사집행법 제227조 제1항). 그러나 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 법원은 압류명령을 이유로 이를 배척할 수 없다. 나아가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 대위절차 없이 압류채권을 추심할 권능만이 부여되는 것이고(민사집행법 제229조 제2항), 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 추심명령 주문도 '채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권을 추심할 수 있다.'라는 내용일 뿐이다. 결국 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리를 행사하는 것일 뿐 현실로 급부를 수령하는 것이 아니므로 채권압류 및 추심명령에 위반된다고 볼 수 없다. ② 민사집행법 제249조 제1항은 '제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.'라고 규정한다. 이는 채무자가 아직 이행의 소를 제기하지 않은 상태에서 제3채무자가 추심에 응하지 않을 경우 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기할 수 있게 하는 근거 규정이다. 그러나 채무자의 당사자적격에 대한 아무런 언급이 없는 이 규정을 근거로 추심명령이 있는 경우 채무자가 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다거나, 그동안 채무자에 의해 적법하게 수행되어 온 이행소송이 당사자적격 없이 진행된 것으로서 부적법해진다고 보기는 어렵다. 달리 추심명령이 있다는 이유로 채무자가 당사자적격을 상실한다고 볼 만한 법률적 근거가 없다. ③ 채무자는 압류 및 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권을 보유하므로 시효중단 또는 제소기간 준수 등을 위하여 이행의 소를 제기할 이익이 있고, 향후 추심채권자의 압류명령 신청 취하 등으로 추심권이 소멸할 경우를 대비하여 미리 제3채무자에 대한 집행권원을 확보해 둘 이익도 있다. 이와 같이 채무자는 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 이익을 가지므로 명시적인 근거 없이 당사자적격을 박탈하는 것은 채무자의 재판청구권에 대한 침해로 볼 여지도 있다. 현실적으로도 피압류채권의 권리관계를 가장 잘 알고 있는 채무자가 계속 소송을 수행하는 경우 그 권리가 온전히 실현될 가능성이 커진다. (나) 채무자가 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보더라도 추심채권자에게 부당한 결과가 생긴다고 보기 어렵다. ① 추심채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나 상고심까지 같은 법 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 추심채권자는 민사집행법 제237조 제1항에 따른 제3채무자의 진술의무 제도를 활용하여 채무자의 이행의 소 제기 여부를 확인할 수도 있다. 그러므로 추심명령이 있었음에도 추심채권자가 알지 못하는 사이에 채무자가 일방적으로 이행소송을 종결시켜버릴 가능성은 크지 않다. ② 채무자가 피압류채권에 관한 이행소송에서 승소확정판결을 받더라도 실제 추심은 압류에 의하여 금지되고 설령 제3채무자가 채무자에게 …

참조조문 민사집행법 제25조, 제31조, 제227조 제1항, 제229조 제2항, 제237조 제1항, 제248조, 제249조 제1항, 민사소송법 제78조, 제83조, 제134조, 국세징수법 제52조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(변경), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결(변경), 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다278729 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임