1

2

근거

제267조 제2항

당사자

고지받은 채무자도 동일

소송물

피대위권리로 동일

주문

소 각하

2020. 4. 1.

2020. 5. 1.

2020. 7. 1.

甲이 乙에게 소송고지 — 乙이 대위소송을 알게 됨 당사자 동일→ 판결의 효력이 채무자에게 미치고 재소금지에서도 같은 당사자로 본다

1심

甲의 청구를 기각하는 본안 종국판결 종국판결

항소심

甲이 항소한 뒤 계속 중 전소를 취하 취하

후소

乙이 丙을 상대로 같은 대여금 5,000만 원을 청구 설문 1

제1심을 「청구 기각」으로 만들었다. 본안 종국판결이 있어야 재소금지가 적용된다. 소각하 판결이었다면 본안 종국판결이 아니어서 적용되지 않는다.

취하를 「항소심 계속 중」에 하게 했다. 제1심 종국판결 후의 취하다. 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되는 전형적 상황이다.

소송고지를 명시적으로 넣었다. 乙이 대위소송을 알았다는 사실이 확정된다. 몰랐다면 판결의 효력도 재소금지도 미치지 않아 결론이 정반대가 된다.

취하한 사람과 후소를 낸 사람이 다르다. 甲이 취하하고 乙이 제소했다. 그럼에도 재소금지가 적용된다는 것이 93다20177의 판시이고 이 문제의 핵심이다.

권리보호이익의 동일도 요건이다. 95다48599처럼 지분 양수인이 새로 소를 낼 필요가 있는 경우에는 이익이 달라 재소금지에 걸리지 않는다. 대비로 언급하면 좋다.

「어떤 판결을 하여야 하는가」라고 물었다. 각하와 기각을 구별해야 한다. 재소금지는 소송요건이므로 본안에 나아가지 않고 각하한다.

배점이 20점이다. 재소금지의 요건과 취지에 대여섯 줄, 당사자의 동일에 예닐곱 줄, 소송물과 권리보호이익에 대여섯 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ②③ · 핵심

대위소송을 안 채무자도 재소금지의 적용을 받는다

채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

93다20177

쟁점 ② · 전제

제기 사실을 알았을 때 판결의 효력이 미친다

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는, 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

74다1664 전합

쟁점 ①④ · 예외

정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있다

재소금지는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

95다48599

[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다. [2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장ㆍ입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다. [3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 / [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 / [3] 민사소송법 제240조 제2항, 민법 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결, 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 / [3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)

[1] 민사소송법 제240조 제2항은 '본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다.'라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다. [2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다. [3] 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항 / [2] 민사소송법 제240조 제2항 / [3] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결 / [2] 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결 / [3] 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결

처분제한 시점

2020. 7. 1.

전부명령

2020. 10. 20. — 무효

압류명령

유효 존속

주문

청구 기각

2020. 5. 1.

2020. 7. 1.

甲이 乙에게 소송고지 — 乙의 처분이 제한된다 제405조 ②

2020. 10. 20.

丁이 乙의 丙에 대한 채권에 압류·전부명령을 받음 무효→ 처분제한 이후이므로 전부명령 부분은 무효

2020. 10. 24.

2020. 11. 13.

2020. 11. 21.

丁의 전부명령 확정 — 그러나 무효인 명령이다 설문 2

소송고지일(7. 1.)을 전부명령일(10. 20.)보다 앞에 두었다. 선후가 결론 전부를 정한다. 반대였다면 전부명령이 유효해 전부금 청구가 인용되었을 것이다.

전소를 「청구인용·확정」으로 만들었다. 설문 1(청구기각·취하)과 다른 전개다. 두 설문이 독립적이라는 단서를 놓치면 사실관계를 섞게 된다.

전부명령이 「확정」되었다고 적었다. 확정되면 소급하여 채권이 이전되지만 무효인 명령이므로 의미가 없다. 확정 사실에 이끌리지 말아야 한다.

선택지를 「각하, 기각, 인용」으로 제시했다. 무효는 실체법상 사유이므로 각하가 아니라 기각이다. 소송요건과 본안의 구별을 묻는다.

압류명령의 운명은 묻지 않았다. 그러나 「전부명령만 무효이고 압류는 존속한다」를 짚어야 채권의 귀속이 정리된다. 한 줄 덧붙이면 완성도가 높아진다.

丁의 집행권원이 「지급명령 정본」이다. 우선권 있는 채권이 아니다. 무효의 예외 사유에 해당하지 않는다는 점을 확인시킨다.

배점이 10점이다. 처분제한과 제229조 제5항의 유추에 대여섯 줄, 압류의 존속에 두어 줄, 기각 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

대위를 안 뒤의 전부명령은 무효다

채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 다른 채권자가 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 되므로, 그 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

2015다236547

쟁점 ③ · 압류

압류명령은 유효하게 존속한다

채권압류명령과 전부명령은 하나의 결정으로 이루어지더라도 서로 별개의 재판이므로, 전부명령이 무효라 하여 그 전제인 압류명령까지 무효가 되지는 않는다. 압류명령이 존속하는 결과 피압류채권은 여전히 압류된 상태로 남는다.

76다1145

쟁점 ④ · 주문

전부명령의 무효는 본안 사유다

전부금 청구의 소에서 전부명령이 무효라는 것은 원고에게 실체법상 청구권이 없다는 뜻이므로, 소송요건의 흠결이 아니어서 법원은 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하는 판결을 선고한다.

민사집행법 제229조 ③ · 제231조

[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 / [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 / [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결

제3채무자가 채무명의를 얻은 소외 회사에 공사대금채무를 임의변제하였다 하더라도 동 채무명의가 성립되기에 앞서 채권자의 채권압류명령이 유효히 발효되어 있었고 당시 소외 회사는 가압류채권에 불과하여 그 이후에 같은 공사금채권에 대하여 채무명의만 얻었을 뿐이므로 제3채무자는 그 변제의 결과를 채권자에게 대항할 수 없으며 추심명령을 얻은 채권자에게 압류채무를 이행할 의무있다 할 것이다.