같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 3 (4-27)
설문 3 (4-27)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 사례집에 수록된 두 물음을 그대로 실었습니다. 각 질문은 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
甲의 대위 제소와 乙에 대한 소송고지
두 설문에 공통○甲은 乙에게 2020. 1. 1. 5,000만 원, 2020. 3. 1. 1억 원을 무이자로 대여하였고, 乙은 2020. 4. 1. 그중 5,000만 원을 丙에게 대여하였다. 변제기 후 1억 5천만 원이 변제되지 않았다.
○甲은 2020. 5. 1. 2020. 1. 1.자 5,000만 원 채권을 피보전채권으로 무자력 乙을 대위해 丙을 상대로 2020. 4. 1.자 대여금 5,000만 원 지급청구의 소(전소)를 제기하고, 계속 중 2020. 7. 1. 乙에게 소송고지하였다.
(아래 각 질문은 독립적임) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 2
전소의 확정과 丁의 전부명령
설문 2 (10점)○전소 1심은 2020. 10. 24. 청구인용을 선고하고 2020. 11. 13. 확정되었다.
○丁은 乙에 대한 1억 원 집행력 있는 지급명령 정본에 기해 2020. 10. 20. 乙의 丙에 대한 위 5,000만 원 채권에 채권압류·전부명령을 받았고, 丙에게 송달되어 2020. 11. 21. 확정되었다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상20점설문 1 · 대위소송 취하 후 채무자의 후소
제1심 법원은 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고 甲이 이에 대하여 항소를 하였는데, 甲은 항소심 계속 중 전소를 취하하였다.
그 이후 乙이 丙을 상대로 2020. 4. 1.자 대여금 5,000만 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였다면, 법원은 이에 대하여 어떤 판결을 하여야 하는가?
2
10점설문 3 · 丁의 전부금 청구
丁이 丙을 상대로 위 채권압류 및 전부명령에 따라 5,000만 원의 지급을 구하는 전부금 청구의 소를 제기하였다. 법원은 어떤 판결(각하, 기각, 인용)을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-27로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 재소금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
후소 제기 시점소송고지설문 1의 검토 대상취하된 전소
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2020. 4. 1.
乙이 丙에게 5,000만 원 대여 — 이 채권이 전소·후소의 소송물
2020. 5. 1.
甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 전소 제기
2020. 7. 1.
甲이 乙에게 소송고지 — 乙이 대위소송을 알게 됨 당사자 동일→ 판결의 효력이 채무자에게 미치고 재소금지에서도 같은 당사자로 본다
1심
甲의 청구를 기각하는 본안 종국판결 종국판결
항소심
甲이 항소한 뒤 계속 중 전소를 취하 취하
후소
乙이 丙을 상대로 같은 대여금 5,000만 원을 청구 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①재소금지의 요건은
전제 사실본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(제267조 ②)
전제 사실본안 종국판결 후의 취하, 당사자·소송물·권리보호이익의 동일이 요건이다
물음취지는→ 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 규정이다
쟁점 ②당사자가 같은가
전제 사실대위소송의 판결 효력은 제기 사실을 안 채무자에게 미친다(제218조 ③)
전제 사실그러한 채무자는 재소금지에서도 전소 원고와 동일한 당사자로 취급된다
물음乙은→ 2020. 7. 1. 소송고지를 받아 알았으므로 甲과 동일한 당사자로 본다
쟁점 ③소송물이 같은가
전제 사실대위소송은 법정소송담당이므로 소송물은 피보전채권이 아니라 피대위권리 자체다
전제 사실전소와 후소의 소송물은 모두 乙의 丙에 대한 2020. 4. 1.자 대여금 5,000만 원 채권이다
물음따라서→ 소송물의 동일 요건도 충족된다
쟁점 ④권리보호이익이 다른가
전제 사실乙은 소송고지를 받아 공동소송적 보조참가 등으로 관여할 기회를 보장받았음에도 방치하였다
전제 사실새로 소를 제기하여야 할 정당한 사정도 드러나지 않는다
물음주문은→ 재소금지에 저촉되어 부적법하므로 소를 각하한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심을 「청구 기각」으로 만들었다. 본안 종국판결이 있어야 재소금지가 적용된다. 소각하 판결이었다면 본안 종국판결이 아니어서 적용되지 않는다.
b
취하를 「항소심 계속 중」에 하게 했다. 제1심 종국판결 후의 취하다. 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되는 전형적 상황이다.
c
소송고지를 명시적으로 넣었다. 乙이 대위소송을 알았다는 사실이 확정된다. 몰랐다면 판결의 효력도 재소금지도 미치지 않아 결론이 정반대가 된다.
d
취하한 사람과 후소를 낸 사람이 다르다. 甲이 취하하고 乙이 제소했다. 그럼에도 재소금지가 적용된다는 것이 93다20177의 판시이고 이 문제의 핵심이다.
e
권리보호이익의 동일도 요건이다. 95다48599처럼 지분 양수인이 새로 소를 낼 필요가 있는 경우에는 이익이 달라 재소금지에 걸리지 않는다. 대비로 언급하면 좋다.
f
「어떤 판결을 하여야 하는가」라고 물었다. 각하와 기각을 구별해야 한다. 재소금지는 소송요건이므로 본안에 나아가지 않고 각하한다.
g
배점이 20점이다. 재소금지의 요건과 취지에 대여섯 줄, 당사자의 동일에 예닐곱 줄, 소송물과 권리보호이익에 대여섯 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송과 재소금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
「대위소송을 알게 된 채무자도 재소금지의 적용을 받는다」는 판시가 그대로 결론입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
대위소송을 안 채무자도 재소금지의 적용을 받는다
채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
93다20177
쟁점 ② · 전제
제기 사실을 알았을 때 판결의 효력이 미친다
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는, 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
74다1664 전합
쟁점 ①④ · 예외
정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있다
재소금지는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
95다48599
계보
판례의 흐름
선고 순1975
74다1664
안 채무자에게
판결의 효력이 미친다
판결의 효력이 미친다
1996
93다20177
피대위자도
재소금지의 적용
재소금지의 적용
1998
95다48599
정당한 사정이 있으면
재소 가능
재소 가능
쟁점 ①~④
대위소송 취하 후 채무자의 후소
민사소송법 제267조 ② · 제218조 ③리딩대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177 판결[소유권이전등기말소·소유권이전등기]
[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다. [2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장ㆍ입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다. [3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
·[3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 밝혔다.
·(수록문 [1][2]는 중복된 소유권보존등기의 효력에 관한 판시로 이 설문과 직접 관련이 없어 옮기지 않았다.)
→甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 제기한 전소에서 제1심은 청구기각의 본안 종국판결을 선고하였고, 甲은 항소한 뒤 항소심 계속 중 소를 취하하였다.
→甲은 전소 계속 중인 2020. 7. 1. 乙에게 소송고지를 하여 乙은 대위소송의 제기 사실을 알았으므로, 이 판결에 따라 재소금지에서 甲과 동일한 당사자로 본다.
→대위소송은 법정소송담당이므로 그 소송물은 피보전채권이 아니라 피대위권리 자체이고, 전소와 후소의 소송물은 모두 乙의 丙에 대한 2020. 4. 1.자 대여금 5,000만 원 채권으로 동일하다.
→따라서 乙의 후소는 제267조 제2항에 저촉되는 부적법한 소이므로, 법원은 본안에 나아가지 않고 소를 각하하는 판결을 선고하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 / [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 / [3] 민사소송법 제240조 제2항, 민법 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결, 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 / [3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결
리딩대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는, 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 밝혔다.
→채무자가 대위소송의 제기를 알지 못하였다면 판결의 효력이 미치지 않고 재소금지도 적용되지 않는다. 절차에 관여할 기회조차 없었던 채무자에게 채권자의 소송행위의 결과를 감수시키는 것은 절차보장에 어긋나기 때문이다.
→이 사안에서는 소송고지가 있었으므로 이 점이 문제되지 않는다.
대비대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결[점포명도등·소유권이전등기말소]
[1] 민사소송법 제240조 제2항은 '본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다.'라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다. [2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다. [3] 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다.
·[1] 민사소송법 제240조 제2항은 「본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다」라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 하였다.
·[2] 소송 계속 중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 청구는 전소와 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 밝혔다.
→재소금지의 네 번째 요건인 「권리보호이익의 동일」을 보여 주는 대비판례다.
→이 사안의 乙은 소송고지를 받아 공동소송적 보조참가(제78조) 등으로 절차에 관여할 기회를 보장받았음에도 이를 방치하였고, 甲의 취하 뒤 새로 소를 제기하여야 할 정당한 사정도 드러나지 않으므로 권리보호이익도 동일하다.
→다만 재소금지는 후소가 부적법하다는 데 그치고 乙의 丙에 대한 대여금채권 자체가 소멸하는 것은 아니다. 甲이 소송고지 뒤 소를 취하함으로써 乙에게 불이익을 준 데 대하여는 甲과 乙 사이의 실체관계에서 따로 해결할 문제가 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항 / [2] 민사소송법 제240조 제2항 / [3] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결 / [2] 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결 / [3] 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제78조공동소송적 보조참가 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
민사소송법 제84조 ①소송고지의 요건 소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지를 할 수 있다.
민사소송법 제218조 ③기판력의 주관적 범위 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민사소송법 제267조 ②소취하의 효과 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
재소금지는 「소를 취하한 사람」에 대한 제재인데, 이 사안에서 취하한 사람은 甲이고 후소를 낸 사람은 乙이다. 그럼에도 적용되는 이유는 대위소송의 효력이 안 채무자에게 미치기 때문이다. 소송고지 한 줄이 결론을 만든다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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