1

2

적격의 판단

주장 자체로

乙의 주장

본안 주장

예외

주장 자체로 적격 없음이 분명한 때

판결

청구기각

① 제소

② 항변

③ 심리

심리 결과 실제 차주가 丙으로 판명 본안의 문제

④ 판결

소각하인가 청구기각인가 설문 1

「돈을 빌린 사람은 乙이 아니라 丙이다」라는 주장 형태를 골랐다. 「당사자적격이 없다」는 주장처럼 들리지만 실질은 청구권의 부존재를 다투는 본안 주장이다. 이 구별이 10점 전부다.

「심리 결과 … 판명되었다」고 못 박았다. 사실인정은 다투지 말라는 뜻이다. 오직 판결의 형태만 물었다.

선택지를 세 가지로 제시했다. 소각하·청구기각·청구인용 가운데 왜 청구기각인지를 밝혀야 한다. 각하가 아닌 이유를 반드시 적는다.

丙을 소송에 끌어들이지 않았다. 피고경정이나 소송인수는 논점이 아니다. 甲이 丙을 상대로 새로 제소하는 것은 별개의 문제다.

통상의 금전청구다. 말소등기청구처럼 등기의무자로 피고적격이 제한되는 유형과 대비된다. 예외가 적용될 여지가 없다는 점을 한 줄 적으면 좋다.

배점이 10점이다. 이행의 소의 적격에 서너 줄, 본안 주장으로의 성질결정에 서너 줄, 예외와 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

급부의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 정해진다

급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.

94다14797

쟁점 ② · 성질

「적격이 없다」는 다툼은 본안의 주장이다

이행의 소에서 당사자적격이 없다는 다툼은 본안심리의 대상인 이행청구권의 존부에 관한 주장에 불과하므로, 심리 끝에 의무자가 아님이 판명되면 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하는 판결을 한다.

2003다44387

쟁점 ③ · 예외

주장 자체로 적격이 없으면 소각하한다

이행의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 판가름되어 그 판단이 본안판단에 흡수되는 것이 원칙이나, 근저당권 이전의 부기등기가 있는 경우의 양도인에 대한 청구처럼 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소등기청구는 주장 자체로 당사자적격 없음이 분명하므로 소각하판결을 한다.

95다7550

가. 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있는 것이나, 다만 이 경우에도 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오에 인한 것임을 아울러 증명하여야 하며 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오에 인한 자백으로 추정되지는 않는다. 나. 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.

참조조문 가.민사소송법 제261조 / 나.같은법 제47조 · 참조판례 가.대법원 1979.5.22. 선고 79다465 판결,1990.6.26. 선고 89다카14240 판결 / 나.대법원 1977.8.23. 선고 75다1676 판결,1989.7.25. 선고 88다카26499 판결

[1] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) [2] 환송 전 원심 소송절차에서 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 환송 후 원심 소송절차에서 비로소 주장하는 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격

참조조문 [1]민법 제396조,제763조/ [2]민사소송법 제146조,제149조 제1항/ [3]민사소송법 제52조 · 참조판례 [1]대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결,대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다57832, 57849 판결 /[3]대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결,대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결,대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결,대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

참조조문 가.나. 부동산등기법 제156조의2 / 나. 제6조 제1항 · 참조판례 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결 / 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결, 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결

가압류의 효력

상대적 · 추심만 금지

제소 가부

가능

판결의 형태

무조건 이행판결

乙의 주장

타당하지 않음

① 제소

② 가압류

③ 항변

乙이 「가압류가 있으니 甲은 제소할 수 없다」고 주장 설문 2

④ 판단

가압류의 당사자를 「채권자 丙, 채무자 甲, 제3채무자 乙」로 명시했다. 甲이 가압류채무자, 乙이 제3채무자다. 지위를 정확히 짚어야 「누가 무엇을 못 하는가」가 정리된다.

「가압류」이지 압류·추심명령이 아니다. 추심권능이 이전되지 않으므로 적격 논점 자체가 약하다. 두 제도의 차이를 한 줄 짚으면 좋다.

「소송을 제기할 수 없다」는 주장 형태를 골랐다. 소의 이익이나 당사자적격을 다투는 본안전 항변처럼 보인다. 그러나 판례는 제소 자체를 막지 않는다.

「타당한지에 대한 결론과 그 이유」를 물었다. 「타당하지 않다」에서 그치지 말고 무조건의 이행판결이라는 결론까지 적어야 15점을 채운다.

금전채권이라는 점이 중요하다. 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우에는 「가압류 해제를 조건으로」 인용한다. 금전채권은 무조건 인용이라는 대비를 밝히면 깊이가 생긴다.

제3채무자의 구제수단도 짚을 만하다. 민사집행법 제248조 제1항·제291조의 집행공탁으로 이중지급의 위험을 면할 수 있다. 한 줄이면 충분하다.

배점이 15점이다. 가압류의 상대적 효력에 대여섯 줄, 제소 가부와 그 이유에 대여섯 줄, 무조건 이행판결과 제3채무자 보호에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니다

채권가압류가 된 경우 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안 되고 채무자는 추심·양도 등의 처분행위를 하여서는 안 되지만, 이는 이와 같은 변제나 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니다.

88다카25038

쟁점 ②③ · 이유

집행권원 취득과 시효중단의 필요가 있다

채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 시효를 중단할 필요도 있으며, 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는 데 반하여, 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

2001다59033

쟁점 ④ · 구별

추심명령의 경우에도 적격을 잃지 않는다

채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다. 추심권능의 이전조차 없는 가압류에서는 더욱 그러하다.

2021다252977 전합

가. 퇴직금도 임금의 성질을 갖는 것인데 형식상으로는 은행원이 퇴직후 퇴직금을 전액수령하여 그 은행의 자기 예금구좌에 입금하였다가 은행원의 은행에 대한 변상판정금의 일부로 임의변제하는 형식을 취하였으나 실제로는 은행이 퇴직금 지급전에 미리 그 은행원으로부터 받아 둔 예금청구서를 이용하여 위 금액을 인출한 것이라면 퇴직금 중 위 인출금액에 해당하는 부분은근로기준법 제36조 제1항에 위배하여 근로자인 은행원에게 직접 지급되지 않았다고 볼 것이다. 나. 채권가압류가 된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하여서는 안되지만, 이는 이와 같은 변제나 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니라고 할 것이다.

참조조문 가.근로기준법 제36조 제1항 / 나.민사소송법 제709조 제3항 · 참조판례 대법원 1976.9.28. 선고 75다1768 판결

[1] 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는데 아무런 제한이 없다 할 것이나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다. [2] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다. [3] 채권가압류의 처분금지의 효력은 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 채무명의를 얻는 등으로 피보전권리의 존재가 확정되는 것을 조건으로 하여 발생하는 것이므로 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다.

참조조문 [1] 민법 제449조, 제450조, 민사소송법 제709조 제3항 / [2] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 / [3] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 · 참조판례 [1][2] 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 / [2] 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 / [3] 대법원 1998. 11. 13. 선고 96다25692 판결

[다수의견] 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 추심명령에 위반되지 않고, 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다. ① 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 민사집행법에 의한 압류명령이 있으면 제3채무자는 채무자에 대한 지급이 금지되고 채무자는 채권의 처분과 영수가 금지된다(민사집행법 제227조 제1항). 그러나 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 법원은 압류명령을 이유로 이를 배척할 수 없다. 나아가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 대위절차 없이 압류채권을 추심할 권능만이 부여되는 것이고(민사집행법 제229조 제2항), 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 추심명령 주문도 '채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권을 추심할 수 있다.'라는 내용일 뿐이다. 결국 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리를 행사하는 것일 뿐 현실로 급부를 수령하는 것이 아니므로 채권압류 및 추심명령에 위반된다고 볼 수 없다. ② 민사집행법 제249조 제1항은 '제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.'라고 규정한다. 이는 채무자가 아직 이행의 소를 제기하지 않은 상태에서 제3채무자가 추심에 응하지 않을 경우 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기할 수 있게 하는 근거 규정이다. 그러나 채무자의 당사자적격에 대한 아무런 언급이 없는 이 규정을 근거로 추심명령이 있는 경우 채무자가 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다거나, 그동안 채무자에 의해 적법하게 수행되어 온 이행소송이 당사자적격 없이 진행된 것으로서 부적법해진다고 보기는 어렵다. 달리 추심명령이 있다는 이유로 채무자가 당사자적격을 상실한다고 볼 만한 법률적 근거가 없다. ③ 채무자는 압류 및 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권을 보유하므로 시효중단 또는 제소기간 준수 등을 위하여 이행의 소를 제기할 이익이 있고, 향후 추심채권자의 압류명령 신청 취하 등으로 추심권이 소멸할 경우를 대비하여 미리 제3채무자에 대한 집행권원을 확보해 둘 이익도 있다. 이와 같이 채무자는 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 이익을 가지므로 명시적인 근거 없이 당사자적격을 박탈하는 것은 채무자의 재판청구권에 대한 침해로 볼 여지도 있다. 현실적으로도 피압류채권의 권리관계를 가장 잘 알고 있는 채무자가 계속 소송을 수행하는 경우 그 권리가 온전히 실현될 가능성이 커진다. (나) 채무자가 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보더라도 추심채권자에게 부당한 결과가 생긴다고 보기 어렵다. ① 추심채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나 상고심까지 같은 법 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 추심채권자는 민사집행법 제237조 제1항에 따른 제3채무자의 진술의무 제도를 활용하여 채무자의 이행의 소 제기 여부를 확인할 수도 있다. 그러므로 추심명령이 있었음에도 추심채권자가 알지 못하는 사이에 채무자가 일방적으로 이행소송을 종결시켜버릴 가능성은 크지 않다. ② 채무자가 피압류채권에 관한 이행소송에서 승소확정판결을 받더라도 실제 추심은 압류에 의하여 금지되고 설령 제3채무자가 채무자에게 …

참조조문 민사집행법 제25조, 제31조, 제227조 제1항, 제229조 제2항, 제237조 제1항, 제248조, 제249조 제1항, 민사소송법 제78조, 제83조, 제134조, 국세징수법 제52조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(변경), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결(변경), 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다278729 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임