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근저당권의 설정채권양도와 근저당권이전의 부기등기소유권을 상실한 설정자의 말소청구문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①누가 피고적격을 가지는가쟁점 ②부기등기는 어떤 성질인가쟁점 ③무엇의 말소를 구하는가쟁점 ④예외는 없는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름말소청구의 상대방과 대상함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①소유권 상실이 각하 사유인가쟁점 ②말소청구권은 몇 개인가쟁점 ③종전 소유자도 계약상 권리를 가지는가쟁점 ④요건사실은 무엇인가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름소유권을 상실한 설정자의 말소청구함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕
문 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 사안은 서로 무관합니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
근저당권의 설정
두 설문에 공통○甲은 차용금 채무 담보를 위해 자신 소유 토지에 관하여 乙에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
(아래 각 사안은 서로 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
채권양도와 근저당권이전의 부기등기
설문 1 (15점)○乙은 丙에게 위 차용금 채권을 양도하고 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.
○甲은 이후 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다.
추가적 사실관계 2
소유권을 상실한 설정자의 말소청구
설문 2 (15점)○甲은 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○이제 소유권자가 아닌 甲이 차용금 채무를 모두 변제한 다음 乙을 상대로 피담보채무 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구하였고, 심리 결과 피담보채무가 모두 소멸되었음이 판명되었다.
문 3
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점말소청구의 상대방과 소의 형태
甲이 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다면, 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지 논하시오.
2
검토 대상15점소유권을 상실한 설정자의 청구에 대한 판단
甲의 청구에 대한 법원의 판단(각하, 인용, 기각) 및 이유를 논하시오.
출처: 2022년도 법원사무관 등 승진시험 제2차 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 말소청구의 상대방과 대상 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
변제 후 제소 단계권리의 승계설문 1의 검토 대상부적법한 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 설정
甲이 자신 소유 토지에 乙 명의의 근저당권설정등기(주등기)
② 양도
乙이 丙에게 차용금 채권을 양도하고 근저당권이전의 부기등기 등기명의 이전→ 부기등기는 권리의 승계를 명시할 뿐 새로운 권리를 만들지 않는다
③ 변제
甲이 차용금 채무를 모두 변제 — 근저당권의 피담보채무 소멸→ 채권최고액을 초과하더라도 채무자는 전액을 변제하여야 한다
④ 제소
누구를 상대로 무엇의 말소를 구하는가 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
누구를 상대로 어떤 소를 제기하는가 15점
쟁점 ①누가 피고적격을 가지는가
전제 사실말소로 등기부상 직접 불이익을 받는 현재의 등기명의인(등기의무자)이다
전제 사실등기의무자 아닌 자에 대한 말소청구는 주장 자체로 부적법하다
물음이 사안은→ 양수인 丙이다. 乙에 대한 청구는 소각하된다
쟁점 ②부기등기는 어떤 성질인가
전제 사실권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로 새로운 권리가 생기지 않는다
전제 사실그래서 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하다
물음양도인은→ 근저당권을 상실하였으므로 피고적격이 없다
쟁점 ③무엇의 말소를 구하는가
전제 사실부기등기는 주등기에 종속되어 일체를 이룬다
전제 사실주등기가 말소되면 등기관이 직권으로 말소한다
물음부기등기만의 말소를 구하면→ 소의 이익이 없어 각하된다
쟁점 ④예외는 없는가
전제 사실근저당권 이전의 원인만이 무효·취소·해제되어 부기등기의 효력만을 다투는 경우에는
전제 사실주등기 자체는 유효함을 전제로 하므로 부기등기 말소를 구할 소의 이익이 있다
물음이 사안은→ 피담보채무의 소멸을 이유로 하므로 예외에 해당하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
채권양도와 근저당권이전을 함께 시켰다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하므로 언제나 함께 움직인다. 등기명의인이 丙으로 바뀌는 구조가 여기서 만들어진다.
b
「누구를 상대로 어떠한 소를」이라고 두 가지를 물었다. 피고적격(丙)과 청구의 대상(주등기)을 나누어 답해야 한다. 한쪽만 쓰면 절반이다.
c
「차용금 채무를 모두 변제하여」라고 적었다. 피담보채무의 소멸이 원인이다. 이전 원인의 무효를 다투는 경우와 달라 부기등기 말소의 소의 이익이 없다.
d
이행의 소의 원칙에 대한 예외가 논점이다. 보통은 주장 자체로 피고적격이 인정되지만, 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소등기청구는 주장 자체로 적격이 없어 각하된다.
e
설문 2와 나란히 놓으면 대비가 선명하다. 설문 1은 「피고를 잘못 고르면 각하」, 설문 2는 「원고가 소유권을 잃어도 각하가 아니다」. 각하와 기각·인용의 갈림길을 두 번 묻는 구조다.
f
채권최고액 초과 변제도 짚을 만하다. 채무자는 채권최고액을 넘더라도 전액을 변제하여야 말소를 구할 수 있다. 물상보증인·제3취득자와 구별되는 지점이다.
g
배점이 15점이다. 피고적격에 대여섯 줄, 부기등기의 성질과 말소 대상에 예닐곱 줄, 소의 형태와 예외에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부기등기와 말소청구 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1. 리딩판례
「양수인만을 상대로, 주등기의 말소만을」이라는 두 결론이 한 판결에 함께 담겨 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 피고
말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하다
근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.
95다7550 · 2000다5640
쟁점 ③ · 대상
주등기의 말소만 구하면 부기등기는 직권말소된다
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
95다7550
쟁점 ④ · 예외
이전 원인만을 다투면 소의 이익이 있다
근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
2002다15412
계보
판례의 흐름
선고 순1995
95다7550
양수인만 피고 ·
주등기만 말소
주등기만 말소
2000
2000다5640
전부명령에 의한 이전도
마찬가지
마찬가지
2005
2002다15412
이전 원인만 다투면
소의 이익 인정
소의 이익 인정
쟁점 ①~④
말소청구의 상대방과 대상
부동산등기법 제52조 · 민법 제214조 · 제369조리딩대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결[원인무효에의한근저당권설정등기말소등]
가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
·가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다고 하였다.
·나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다고 밝혔다.
→현재의 등기명의인은 丙이므로 말소등기의무자는 丙이고, 근저당권을 상실한 乙에 대한 말소청구는 피고적격 흠결로 각하된다.
→이행의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 판가름되어 그 판단이 본안판단에 흡수되는 것이 원칙이나, 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소등기청구는 주장 자체로 당사자적격 없음이 분명하므로 소각하판결을 한다.
→말소의 대상은 주등기인 근저당권설정등기이고, 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로 그 말소만 구하면 소의 이익이 없어 각하된다.
→따라서 甲은 차용금 채무를 전액 변제한 뒤 丙을 피고로 하여 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이행의 소를 제기하여야 한다.
참조조문 가.나. 부동산등기법 제156조의2 / 나. 제6조 제1항 · 참조판례 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결 / 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결, 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결
동지대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결[채무부존재확인등]
[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
·[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이라고 하였다.
·또한 근저당권 양도의 부기등기는 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니라고 밝혔다.
→이전의 원인이 채권양도이든 전부명령이든 결론은 같다는 점을 확인해 준다.
→소유자인 설정자는 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조·제369조)으로 말소를 구할 수 있고, 채무자는 채권최고액을 초과하더라도 전액을 변제하여야 한다.
참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결
대비대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결[근저당권말소]
[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
·[2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 밝혔다.
·[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해진다고도 하였다.
→부기등기만의 말소를 구할 소의 이익이 인정되는 예외를 보여 준다.
→이 사안은 피담보채무의 소멸을 이유로 주등기의 말소를 구하는 경우이므로 예외에 해당하지 않고, 부기등기 말소청구는 소의 이익이 없다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항 / [2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제219조소장각하명령 재판장은 소장에 흠이 있는 경우 보정명령을 하고 원고가 이에 응하지 아니하는 때에는 명령으로 소장을 각하한다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
부동산등기법 제52조부기로 하는 등기 등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다.
부동산등기법 제57조 ①이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소 등기관이 등기를 말소할 때 그 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.
이행의 소의 원칙(주장 자체로 피고적격 인정)에 대한 예외가 이 유형이다. 등기의무자가 누구인지는 등기부에 공시되어 있어 주장 단계에서 이미 분명하므로, 잘못 고르면 본안에 들어가지 않고 각하한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 소유권 상실과 채권적 말소청구권 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
심리 종결 시점현재의 소유관계설문 2의 검토 대상두 청구권의 갈래
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 설정
甲이 자신 소유 토지에 乙 명의의 근저당권설정등기→ 甲은 근저당권설정계약의 당사자다
② 매도
甲이 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기 소유권 상실→ 이때부터 물권적 청구권은 丙에게 있다
③ 변제
甲이 차용금 채무를 모두 변제 — 심리 결과 확인됨
④ 제소
甲이 乙을 상대로 피담보채무 소멸을 이유로 말소청구 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①소유권 상실이 각하 사유인가
전제 사실이행의 소에서는 이행청구권을 주장하는 자가 원고적격을 가진다
전제 사실청구권의 존부는 본안의 문제다
물음甲은→ 말소등기청구권을 주장하므로 원고적격이 있다. 소각하 사유가 아니다
쟁점 ②말소청구권은 몇 개인가
전제 사실소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)과
전제 사실설정계약에 기한 채권적 청구권이 있고 양자는 별개의 소송물이다
물음甲에게 남은 것은→ 소유자가 아니므로 물권적 청구권은 없고 채권적 청구권만 있다
쟁점 ③종전 소유자도 계약상 권리를 가지는가
전제 사실근저당권설정계약에는 피담보채무가 소멸하면 등기를 말소해 주기로 하는 합의가 포함되어 있다
전제 사실소유권 상실만으로 이를 잃지 않는다
물음근거는→ 설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복을 구하는 것이다
쟁점 ④요건사실은 무엇인가
전제 사실㉠ 설정계약 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸
전제 사실목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니다
물음결론은→ 세 요건이 모두 인정되므로 청구인용판결이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 소유권을 잃은 뒤에 변제하게 했다. 물권적 청구권의 길을 막아 놓고 채권적 청구권만 남긴다. 두 청구권을 구별하지 못하면 「소유자가 아니니 기각」으로 답하게 된다.
b
피고를 乙(설정 당시의 근저당권자)로 두었다. 설문 1과 달리 근저당권이 양도되지 않았다. 등기명의인이 여전히 乙이므로 피고적격에는 문제가 없다.
c
선택지를 「각하, 인용, 기각」으로 제시했다. 세 갈래를 모두 검토해야 한다. 소유권 상실이 각하 사유가 아니라는 점, 채권적 청구권이 있어 기각도 아니라는 점을 차례로 밝힌다.
d
「심리 결과 피담보채무가 모두 소멸되었음이 판명」이라고 못 박았다. 변제 사실은 다툼이 없다. 오직 甲에게 청구권이 있는가만 논하면 된다.
e
매수인 丙은 이 소송의 당사자가 아니다. 丙도 소유권에 기하여 말소를 구할 수 있지만 별개의 소송물이다. 甲의 청구와 병존한다는 점을 한 줄 짚으면 좋다.
f
설문 1과 각하의 방향이 반대다. 설문 1은 피고를 잘못 고르면 각하, 설문 2는 원고가 소유권을 잃어도 각하가 아니다. 두 결론을 대비하면 이해가 정리된다.
g
배점이 15점이다. 원고적격에 서너 줄, 두 청구권의 구별에 대여섯 줄, 종전 소유자의 계약상 권리와 요건사실에 예닐곱 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 종전 소유자의 계약상 말소청구권 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 2. 리딩판례
「목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다」라는 전원합의체 판시가 결론입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
종전 소유자도 계약상 권리로 말소를 구할 수 있다
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
93다16338 전합
쟁점 ① · 적격
청구권의 존부는 본안의 문제다
이행의 소에서는 이행청구권을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 청구권의 존부는 본안의 문제이므로, 청구권이 부정되면 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하는 판결을 한다. 소유권을 상실하였다는 사정은 소각하 사유가 아니다.
2003다44387
쟁점 ④ · 요건사실
목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니다
설정계약에 기한 말소등기청구의 요건사실은 ㉠ 설정계약의 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기의 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸이다. 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 등기를 말소하여 주기로 하는 합의가 포함되어 있으므로, 설정자는 소유권에 기한 말소청구와 별개로 계약에 기하여 말소를 구할 수 있다.
93다16338 전합
계보
판례의 흐름
선고 순1994
93다16338
종전 소유자의
계약상 말소청구권
계약상 말소청구권
2005
2003다44387
이행의 소의 적격 =
주장 자체로
주장 자체로
쟁점 ①~④
소유권을 상실한 설정자의 말소청구
민법 제214조 · 제357조 · 제369조리딩대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결[근저당권말소]
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
·근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이라고 하였다.
·그러나 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 밝혔다.
·(이 판결은 말소청구권자를 청구 당시의 소유자 또는 등기부상 이해관계인에 한정한 원심을 파기하고, 이에 어긋나는 종전 판례를 폐기하였다.)
→말소등기청구의 소송물에는 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)과 설정계약에 기한 채권적 청구권이 있고, 양자는 별개의 소송물이다.
→甲은 토지를 丙에게 매도하여 소유권을 상실하였으므로 물권적 청구권은 없으나, 근저당권설정계약의 당사자이고 피담보채무가 소멸되었으므로 채권적 말소등기청구권을 가진다.
→근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 등기를 말소하여 주기로 하는 합의가 포함되어 있으므로, 종전 소유자도 계약당사자의 지위에서 말소를 구할 수 있다.
→요건사실은 ㉠ 설정계약 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸이고 목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니므로, 세 요건이 모두 인정된 이상 법원은 甲의 청구를 인용하여야 한다.
참조조문 민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조 · 참조판례 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결, 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결, 1993.9.14. 선고 92다1353 판결
동지대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결[매매대금반환등·손해배상등]
[1] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) [2] 환송 전 원심 소송절차에서 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 환송 후 원심 소송절차에서 비로소 주장하는 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격
·[3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격에 관하여 판시하였다.
·(법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮겼다.)
→甲은 말소등기청구권을 주장하므로 원고적격이 있고, 乙은 등기의무자로서 피고적격이 있다.
→소유권 상실은 청구권의 존부에 관한 사정이어서 본안의 문제이지 소각하 사유가 아니다.
→만약 甲이 소유권에 기한 물권적 청구권만을 주장하였다면 그 청구권이 없어 기각되었을 것이나, 甲은 변제와 설정계약을 주장하고 있으므로 채권적 청구권에 기하여 판단하게 된다.
참조조문 [1]민법 제396조,제763조/ [2]민사소송법 제146조,제149조 제1항/ [3]민사소송법 제52조 · 참조판례 [1]대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결,대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다57832, 57849 판결 /[3]대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결,대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결,대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결,대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
말소등기청구권이 두 갈래라는 점만 세워 두면 답이 나온다. 물권적 청구권은 소유자에게, 채권적 청구권은 설정계약의 당사자에게 있다. 甲은 소유자가 아니지만 계약당사자이므로 뒤의 것으로 이긴다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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