같은 문제의 다른 설문 · 〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (4-5)
설문 2 (4-5)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕
문 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 사안은 서로 무관합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
근저당권의 설정
두 설문에 공통○甲은 차용금 채무 담보를 위해 자신 소유 토지에 관하여 乙에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
(아래 각 사안은 서로 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
채권양도와 근저당권이전의 부기등기
설문 1 (15점)○乙은 丙에게 위 차용금 채권을 양도하고 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.
○甲은 이후 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다.
추가적 사실관계 2
소유권을 상실한 설정자의 말소청구
설문 2 (15점)○甲은 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○이제 소유권자가 아닌 甲이 차용금 채무를 모두 변제한 다음 乙을 상대로 피담보채무 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구하였고, 심리 결과 피담보채무가 모두 소멸되었음이 판명되었다.
문 3
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점말소청구의 상대방과 소의 형태
甲이 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다면, 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지 논하시오.
2
15점소유권을 상실한 설정자의 청구에 대한 판단
甲의 청구에 대한 법원의 판단(각하, 인용, 기각) 및 이유를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-5로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 법원사무관 등 승진시험 제2차 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 말소청구의 상대방과 대상 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
변제 후 제소 단계권리의 승계설문 1의 검토 대상부적법한 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 설정
甲이 자신 소유 토지에 乙 명의의 근저당권설정등기(주등기)
② 양도
乙이 丙에게 차용금 채권을 양도하고 근저당권이전의 부기등기 등기명의 이전→ 부기등기는 권리의 승계를 명시할 뿐 새로운 권리를 만들지 않는다
③ 변제
甲이 차용금 채무를 모두 변제 — 근저당권의 피담보채무 소멸→ 채권최고액을 초과하더라도 채무자는 전액을 변제하여야 한다
④ 제소
누구를 상대로 무엇의 말소를 구하는가 설문 1
3
설문 1의 쟁점 구조
누구를 상대로 어떤 소를 제기하는가 15점
쟁점 ①누가 피고적격을 가지는가
전제 사실말소로 등기부상 직접 불이익을 받는 현재의 등기명의인(등기의무자)이다
전제 사실등기의무자 아닌 자에 대한 말소청구는 주장 자체로 부적법하다
물음이 사안은→ 양수인 丙이다. 乙에 대한 청구는 소각하된다
쟁점 ②부기등기는 어떤 성질인가
전제 사실권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로 새로운 권리가 생기지 않는다
전제 사실그래서 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하다
물음양도인은→ 근저당권을 상실하였으므로 피고적격이 없다
쟁점 ③무엇의 말소를 구하는가
전제 사실부기등기는 주등기에 종속되어 일체를 이룬다
전제 사실주등기가 말소되면 등기관이 직권으로 말소한다
물음부기등기만의 말소를 구하면→ 소의 이익이 없어 각하된다
쟁점 ④예외는 없는가
전제 사실근저당권 이전의 원인만이 무효·취소·해제되어 부기등기의 효력만을 다투는 경우에는
전제 사실주등기 자체는 유효함을 전제로 하므로 부기등기 말소를 구할 소의 이익이 있다
물음이 사안은→ 피담보채무의 소멸을 이유로 하므로 예외에 해당하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
채권양도와 근저당권이전을 함께 시켰다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하므로 언제나 함께 움직인다. 등기명의인이 丙으로 바뀌는 구조가 여기서 만들어진다.
b
「누구를 상대로 어떠한 소를」이라고 두 가지를 물었다. 피고적격(丙)과 청구의 대상(주등기)을 나누어 답해야 한다. 한쪽만 쓰면 절반이다.
c
「차용금 채무를 모두 변제하여」라고 적었다. 피담보채무의 소멸이 원인이다. 이전 원인의 무효를 다투는 경우와 달라 부기등기 말소의 소의 이익이 없다.
d
이행의 소의 원칙에 대한 예외가 논점이다. 보통은 주장 자체로 피고적격이 인정되지만, 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소등기청구는 주장 자체로 적격이 없어 각하된다.
e
설문 2와 나란히 놓으면 대비가 선명하다. 설문 1은 「피고를 잘못 고르면 각하」, 설문 2는 「원고가 소유권을 잃어도 각하가 아니다」. 각하와 기각·인용의 갈림길을 두 번 묻는 구조다.
f
채권최고액 초과 변제도 짚을 만하다. 채무자는 채권최고액을 넘더라도 전액을 변제하여야 말소를 구할 수 있다. 물상보증인·제3취득자와 구별되는 지점이다.
g
배점이 15점이다. 피고적격에 대여섯 줄, 부기등기의 성질과 말소 대상에 예닐곱 줄, 소의 형태와 예외에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부기등기와 말소청구 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1. 리딩판례
「양수인만을 상대로, 주등기의 말소만을」이라는 두 결론이 한 판결에 함께 담겨 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 피고
말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하다
근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.
95다7550 · 2000다5640
쟁점 ③ · 대상
주등기의 말소만 구하면 부기등기는 직권말소된다
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
95다7550
쟁점 ④ · 예외
이전 원인만을 다투면 소의 이익이 있다
근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
2002다15412
계보
판례의 흐름
선고 순1995
95다7550
양수인만 피고 ·
주등기만 말소
주등기만 말소
2000
2000다5640
전부명령에 의한 이전도
마찬가지
마찬가지
2005
2002다15412
이전 원인만 다투면
소의 이익 인정
소의 이익 인정
쟁점 ①~④
말소청구의 상대방과 대상
부동산등기법 제52조 · 민법 제214조 · 제369조리딩대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결[원인무효에의한근저당권설정등기말소등]
가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
·가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다고 하였다.
·나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다고 밝혔다.
→현재의 등기명의인은 丙이므로 말소등기의무자는 丙이고, 근저당권을 상실한 乙에 대한 말소청구는 피고적격 흠결로 각하된다.
→이행의 소에서는 청구 자체로 당사자적격이 판가름되어 그 판단이 본안판단에 흡수되는 것이 원칙이나, 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소등기청구는 주장 자체로 당사자적격 없음이 분명하므로 소각하판결을 한다.
→말소의 대상은 주등기인 근저당권설정등기이고, 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로 그 말소만 구하면 소의 이익이 없어 각하된다.
→따라서 甲은 차용금 채무를 전액 변제한 뒤 丙을 피고로 하여 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이행의 소를 제기하여야 한다.
참조조문 가.나. 부동산등기법 제156조의2 / 나. 제6조 제1항 · 참조판례 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결 / 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결, 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결
동지대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결[채무부존재확인등]
[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
·[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이라고 하였다.
·또한 근저당권 양도의 부기등기는 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니라고 밝혔다.
→이전의 원인이 채권양도이든 전부명령이든 결론은 같다는 점을 확인해 준다.
→소유자인 설정자는 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조·제369조)으로 말소를 구할 수 있고, 채무자는 채권최고액을 초과하더라도 전액을 변제하여야 한다.
참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결
대비대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결[근저당권말소]
[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
·[2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 밝혔다.
·[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해진다고도 하였다.
→부기등기만의 말소를 구할 소의 이익이 인정되는 예외를 보여 준다.
→이 사안은 피담보채무의 소멸을 이유로 주등기의 말소를 구하는 경우이므로 예외에 해당하지 않고, 부기등기 말소청구는 소의 이익이 없다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항 / [2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제219조변론 없이 하는 소의 각하 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
부동산등기법 제52조부기로 하는 등기 등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다.
부동산등기법 제57조 ①이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.
이행의 소의 원칙(주장 자체로 피고적격 인정)에 대한 예외가 이 유형이다. 등기의무자가 누구인지는 등기부에 공시되어 있어 주장 단계에서 이미 분명하므로, 잘못 고르면 본안에 들어가지 않고 각하한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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