1

2

3

4

5

乙에 대하여

상환이행청구

甲에 대하여

대위 인도청구

무자력

요건 아님

소송형태

제65조 전문 공동소송

2009. 3. 1.

2011. 1. 17.

2011. 1. 21.

내용증명 양도통지가 乙에게 도달 대항요건

2011. 1. 22.

2011. 2. 28.

2011. 6. 9.

2011. 6. 10.

2011. 6. 24.

丙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 전소

2011. 6. 28.

乙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 후소

乙과 甲 모두 「임의로 이행할 생각이 없다」고 못 박았다. 두 사람을 한 절차에 끌어들이지 않으면 집행이 되지 않는 교착상태다. 병합이 필요한 이유가 사실관계에서 나온다.

「실질적으로 반환받을 수 있도록」이라는 표현을 썼다. 乙만 상대로 승소해도 상환이행판결이라 집행할 수 없다. 실효적 구제라는 관점에서 병합을 도출하라는 신호다.

「공동소송의 요건은 충족된 것으로 봄」이라고 단서를 달았다. 제65조의 요건 자체는 다투지 말라는 뜻이다. 다만 전문인지 후문인지는 관련재판적(설문 4)과 연결되므로 짚어 두어야 한다.

가압류 도달일을 양도통지 도달일 다음 날로 정했다. 하루 차이로 丙이 전액 우선한다. 우열의 기준이 도달일의 선후라는 법리를 적용하게 만든다.

기간연장 합의를 양도통지 뒤에 배치했다. 민법 제451조 제2항으로 丙에게 대항할 수 없다. 丙에 대한 관계에서는 임대차가 2011. 2. 28. 종료되어 변제기가 도래한다.

주문의 형태를 스스로 써야 한다. 「피고 甲은 피고 乙에게 인도하라」와 「피고 乙은 인도받음과 동시에 원고에게 1억 원을 지급하라」 두 줄이다.

배점이 30점이다. 동시이행과 상환이행에 예닐곱 줄, 직접 인도청구의 불허에 대여섯 줄, 무자력 예외에 예닐곱 줄, 병합형태와 주문에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ①③ · 핵심

연장 합의는 미치지 않고, 무자력은 요건이 아니다

임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 또한 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만, 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없으므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.

88다카4253

쟁점 ① · 동시이행

보증금반환의무와 명도의무는 동시이행관계다

임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.

77다1241 전합

쟁점 ④ · 우열

양수인과 가압류채권자의 우열은 도달의 선후로 정한다

채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 우열을 결정하여야 한다.

93다24223 전합

가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.

참조조문 가. 민법 제450조 제1항 / 나. 제404조

임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.

참조조문 민법 제536조 · 참조판례 대법원 1962.3.29. 선고 4294민상939 판결

가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다. 다. 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다. 라. 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달되었는데 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으면 동시에 도달된 것으로 추정한다.

참조조문 가.나.다.라. 민법 제450조, 민사소송법 제561조, 제707조 / 다. 민법 제487조 / 라. 민사소송법 제187조 · 참조판례 나. 대법원 1987.8.18. 선고 87다카553 판결(폐기)

합의의 유효성

적법·유효

합의의 성질

전속적

채권의 성질

지명채권

丙에 대한 효력

미친다

2009. 3. 1.

2011. 1. 17.

2011. 1. 21.

내용증명 양도통지가 乙에게 도달 대항요건

2011. 1. 22.

2011. 2. 28.

2011. 6. 9.

2011. 6. 10.

2011. 6. 24.

丙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 전소

2011. 6. 28.

乙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 후소

특약을 「계약서 말미에」 두었다. 서면성 요건을 충족시킨다. 구두 합의였다면 그것만으로 무효가 되어 문제가 성립하지 않는다.

「甲과 乙 사이에」라고 당사자를 한정한 문언을 썼다. 문언만 보면 丙에게 미치지 않을 것 같다. 그럼에도 채권에 부착된 속성으로서 승계된다는 것이 이 문제의 핵심 반전이다.

甲의 주소지(성동구)와 乙의 주소지(강남구)를 다른 법원 관할로 나눴다. 보통재판적과 의무이행지 특별재판적이 경합한다. 그 가운데 하나를 고른 합의여서 전속적으로 해석된다.

임대차 목적물이 부동산이다. 부동산 소재지의 특별재판적이 인정될 것 같지만, 보증금반환청구는 부동산 자체를 목적으로 하는 소가 아니라 금전채권의 지급을 구하는 소다. 함정이다.

丙이 합의의 존재를 알았는지는 밝히지 않았다. 관할합의의 승계는 채권 자체에 부착된 속성이 이전하는 데서 비롯되므로, 몰랐더라도 결론은 같다.

설문 4의 전제가 된다. 여기서 「미친다」고 결론내야 서울중앙지방법원의 관할권과 乙의 소의 관할위반이 이어진다. 두 설문은 하나의 사슬이다.

배점이 20점이다. 유효요건에 서너 줄, 전속적 해석에 대여섯 줄, 특정승계인에 대한 효력에 예닐곱 줄, 물권과의 대비에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ③ · 핵심

지명채권의 특정승계인에게도 관할합의의 효력이 미친다

관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다.

2005마902

쟁점 ①② · 요건

임의관할·특정 법률관계·서면이면 유효하다

합의관할이 효력을 발생하려면 제1심 법원의 임의관할에 관한 것으로서 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 이루어져야 한다(제29조). 경합하는 법정관할법원 중 어느 하나를 지정한 합의는 특별한 사정이 없는 한 전속적 관할합의로 해석되어 다른 법정관할법원의 관할권은 소멸한다.

민사소송법 제29조

쟁점 ④ · 한계

물권의 특정승계인에게는 미치지 않는다

물권관계에서는 물권법정주의(민법 제185조)에 따라 당사자가 그 내용을 자유롭게 변경할 수 없고 관할합의와 같은 특약을 등기부에 공시할 수도 없으므로, 물권의 특정승계인에게는 관할합의의 효력이 미치지 않는다.

민법 제185조

［1］ 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다. ［2］ 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

참조조문 ［1］ 민사소송법 제29조 / ［2］ 민사소송법 제29조

丙의 소

적법

乙의 소

관할위반 → 이송

전소·후소

소송계속의 선후

乙의 소

중복소제기 → 각하

2009. 3. 1.

2011. 1. 17.

2011. 1. 21.

내용증명 양도통지가 乙에게 도달 대항요건

2011. 1. 22.

2011. 2. 28.

2011. 6. 9.

2011. 6. 10.

2011. 6. 24.

丙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 전소

2011. 6. 28.

乙의 소장 부본 송달 — 소송계속 발생 후소

소 제기일과 소장부본 송달일을 엇갈리게 배치했다. 乙이 하루 먼저 제소했지만(6. 9. vs 6. 10.) 송달은 나흘 늦다(6. 28. vs 6. 24.). 어느 것을 기준으로 하느냐가 결론을 뒤집는다.

乙의 소를 서울동부지방법원에 내게 했다. 설문 3의 전속적 관할합의 결론이 여기서 관할위반으로 이어진다. 다만 관할위반은 각하가 아니라 이송 사유라는 점을 반드시 구별해야 한다.

종료 원인을 서로 다르게 만들었다. 丙은 기간만료, 乙은 연체차임 해지다. 소송물이 다른 것처럼 보이지만 임대차 종료에 기한 반환청구권은 하나이고 원인의 차이는 공격방법에 그친다.

「각각 적법한가」라고 두 소를 함께 물었다. 네 갈래(丙의 두 청구, 乙의 소의 관할, 乙의 소의 중복)를 모두 판단해야 40점을 채운다.

대위 당사자적격과 중복소제기가 서로 물린다. 乙의 소가 유효하면 丙의 대위가 부적법해지고, 丙의 소가 전소면 乙의 소가 부적법해진다. 어느 쪽을 기준으로 삼는지 밝혀 일관되게 써야 한다.

판례에는 두 갈래의 논리가 모두 있다. 92다32876은 「대위권 행사 당시」를 기준으로 하고 91다41187은 「소송계속의 선후」를 기준으로 한다. 어느 견해든 두 인도청구 중 하나만 유지된다는 구조는 같다.

배점이 40점이다. 관할에 열 줄 안팎, 대위 당사자적격에 예닐곱 줄, 소송물의 동일성에 예닐곱 줄, 전소·후소와 결론에 열 줄 안팎을 배분한다.

쟁점 ④ · 핵심

전소·후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기다

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소·후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.

91다41187

쟁점 ④ · 동일성

대위소송과 채무자의 소송은 실질상 동일 소송이다

채권자가 민법 제404조 제1항에 의하여 채무자를 대위하여 제기한 소송이 계속중인데 채무자가 같은 피고를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는, 위 양 소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일 소송이므로 후소는 중복소송금지규정에 저촉된다.

73다351

쟁점 ② · 당사자적격

채무자가 이미 재판상 행사했으면 대위할 적격이 없다

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.

92다32876

［1］ 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다. ［2］ 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

참조조문 ［1］ 민사소송법 제29조 / ［2］ 민사소송법 제29조

가. 주주총회 자체가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 나. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.

참조조문 가.상법 제380조, 민사소송법 제228조 / 나.같은 법 제47조, 민법 제404조 · 참조판례 가. 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다14369 판결, 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결, 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 / 나. 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다735 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다. 나. 소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다. 다. 동일한 교통사고에 의한 피해자가 여러 명이고 그중 한 사람이 피보험자를 대위하여 보험자를 상대로 자신의 손해부분에 관한 보험금청구를 하고 있는 경우, 다른 피해자가 피보험자를 대위하여 다른 피해자의 손해부분에 관하여 별도의 보험금청구를 하는 것은 중복제소에 해당한다고 할 수 없을 것이며, 이와 같은 경우 각 피해자마다 별개의 보험사고가 성립하고 그 보험금청구권의 소송물은 동일하다고 할 수 없다.

참조조문 가.다. 민사소송법 제234조 / 가. 같은 법 제226조 / 나. 같은 법 제235조 · 참조판례 가. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결, 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결, 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결

채권자가 민법 404조1항에 의하여 채무자를 대위하여 제기한 소송이 계속중인데 채무자가 같은 피고를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후소는 민소법 234조의 중복소송금지규정에 저촉된다.

A의 지위

통상의 보조참가인

기산일

피참가인 송달일

乙의 기간

2011. 12. 26. 만료

A의 항소

부적법 · 각하

참가

2011. 12. 12.

판결정본이 피참가인 乙에게 송달 기산일

2011. 12. 14.

2011. 12. 26.

乙의 항소기간 만료 — 乙은 항소하지 않음 확정→ 초일불산입(제170조·민법 제157조)으로 2주는 12. 26.에 끝난다

2011. 12. 28.

A가 제1심 법원에 항소장 제출 설문 6→ A 기준이면 2주 안이지만 피참가인 기준으로는 이미 지났다

두 송달일을 이틀 차이로 배치했다. 乙에게 12. 12., A에게 12. 14.이다. 어느 날을 기산일로 삼느냐에 따라 12. 28.자 항소의 운명이 갈리도록 정확히 계산된 숫자다.

乙이 「기한 내에 항소하지 아니하였다」고 못 박았다. 피참가인이 스스로 불복권을 포기했다. 종속적 지위에 있는 참가인이 그 뒤에 항소할 수 있는가가 정면으로 문제된다.

A를 가압류채권자로 설정했다. 판결의 효력을 받지 않으므로 공동소송적 보조참가(제78조)가 아니라 통상의 보조참가다. 만약 효력을 받는 지위였다면 독자적 상소기간이 인정되어 결론이 달라진다.

「丙이 이의하지 아니하여 보조참가는 유효」라고 적었다. 참가의 적법성은 논점이 아니다. 참가인이 할 수 있는 행위의 범위만 보라는 뜻이다.

항소장을 「제1심 법원에」 제출하게 했다. 항소장 제출법원은 원심법원이다(제397조 ②). 기간 도과가 분명하면 원심재판장이 명령으로 각하한다는 절차까지 적으면 완성도가 높아진다.

「효력이 있는가」라고 물었다. 적법 여부와 그 처리를 함께 답하라는 뜻이다. 「효력이 없다」에서 그치지 말고 각하된다는 결론까지 적는다.

배점이 10점이다. 참가인의 지위에 두어 줄, 제76조 제1항 단서에 서너 줄, 기간 계산과 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ②③ · 핵심

상소기간은 피참가인에 대한 송달일을 기준으로 한다

피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도, 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 부적법하다.

2007다41966

쟁점 ② · 확인

공동명의로 제출하여도 마찬가지다

피고와 피고보조참가인이 공동명의로 상고장을 제출한 경우에, 피고보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 피고보조참가인 명의로 된 상고제기가 2주 이내에 제기한 것이 된다 하여도, 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어 상고기간이 경과한 것이라면 피고보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것임을 면치 못하여 부적법하다.

69다949

쟁점 ①④ · 구별

공동소송적 보조참가인에게는 독자적 상소기간이 있다

판결의 효력을 받는 공동소송적 보조참가인(제78조)에게는 독자적인 상소기간이 인정되나, 통상의 보조참가인은 피참가인에 종속된 지위에 있어 그러하지 아니하다. 항소기간은 판결서가 송달된 날부터 2주의 불변기간이고, 그 기간을 넘긴 것이 분명한 항소장은 원심재판장이 명령으로 각하한다.

민사소송법 제76조 ① · 제78조 · 제399조 ②

피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.

참조조문 민사소송법 제76조 제1항, 제396조 제1항 · 참조판례 대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결(집17-3, 민23)

피고와 피고보조참가인이 공동명의로 상고장을 제출한 경우에 피고보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 피고보조참가인 명의로 된 상고제기가 2주 이내에 제기한 것이 된다 하여도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어 상고기간이 경과한 것이라면 피고보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것임을 면치 못하여 피고와 피고보조참가인의 위 상고는 모두 부적법하다.

참조조문 민사소송법 제70조

주관적 범위

甲은 전소 당사자 아님

일부청구

명시설

전소 소송물

3,000만 원

후소

적법

전소

별소

乙이 甲을 상대로 연체차임 5,000만 원 중 3,000만 원만 명시적으로 청구 명시적 일부청구

확정

후소

乙이 나머지 2,000만 원에 대하여 甲을 상대로 다시 제소 설문 7

「승소가능성을 고려하여 일단 3,000만 원만」이라고 명시하게 했다. 명시설의 요건을 정면으로 충족시킨다. 이 한 구절이 없으면 채권 전부가 소송물이 되어 잔부청구가 전면 차단된다.

전부 「기각」으로 확정시켰다. 승소가 아니라 패소다. 그래도 명시적 일부청구는 소송물이 그 일부로 한정되므로 결론은 같다는 점을 짚어야 한다.

전소에서 乙이 공제항변을 하지 않았다는 사정을 넣었다. 「항변하지 않았으니 이제 실권되었다」는 오답을 유도한다. 차단효는 당사자 사이에서만 작용하는데 甲은 전소 당사자가 아니다.

후소의 피고를 甲으로 삼았다. 전소는 丙 대 乙이었다. 주관적 범위가 다르다는 점이 첫 번째 관문이다.

연체차임 총액을 5,000만 원으로 특정했다. 3,000만 원과 2,000만 원의 합이다. 잔부의 범위가 명확해 심리 범위가 특정된다.

신의칙 위반의 여지도 남아 있다. 전소가 채권이 전혀 존재하지 않는다는 이유로 기각된 경우라면 잔부청구가 신의칙에 반한다고 볼 여지가 있다는 견해가 있다. 한 줄 언급하면 깊이를 보여준다.

배점이 30점이다. 주관적 범위와 차단효에 여덟 줄 안팎, 일부청구의 학설과 명시설에 여덟 줄 안팎, 객관적 범위와 결론에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

일부청구임을 명시하면 기판력이 잔부에 미치지 않는다

가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다. 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하고, 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 특정하여 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으며, 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시로 충분하다.

2013다96165

쟁점 ①② · 주관적 범위

보증금 판결의 기판력은 연체차임의 부존재에는 미치지 않는다

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정되어 변론종결 전의 사유를 들어 보증금의 수액 자체를 다투는 것이 허용되지 않는다 하더라도, 보증금 반환청구권 행사의 전제가 되는 연체차임 등 피담보채무의 부존재에 대하여 기판력이 작용하는 것은 아니다.

2000다61398

쟁점 ③ · 대비

명시가 없으면 잔부청구가 차단된다

가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없다.

92다33008

[1] 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다 할 것이다. [2] 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것이므로, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 할 것인바, 임대차보증금은 임대차 종료 후에 임차인이 임차목적물을 임대인에게 반환할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 반환청구권이 발생하고, 또 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정되면 변론종결 전의 사유를 들어 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다투는 것은 허용되지 아니한다 하더라도, 임대차보증금 반환청구권 행사의 전제가 되는 연체차임 등 피담보채무의 부존재에 대하여 기판력이 작용하는 것은 아니다.

참조조문 [1] 민법 제618조, 제741조 / [2] 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45202, 91다45219 판결, 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다50526 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 / [2] 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다37988 판결

[1] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다. 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하고, 이 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으며, 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 충분하다. 그리고 일부청구임을 명시하였는지 판단할 때에는 소장, 준비서면 등의 기재뿐만 아니라 소송의 경과 등도 함께 살펴보아야 한다. [2] 甲 등이 乙 학교법인을 상대로 의료사고에 따른 손해배상을 구하는 조정신청을 하면서 적극적 손해 중 기왕치료비 금액을 특정하여 청구하고, 비뇨기과 향후치료비 등의 금액을 특정하여 청구하면서 ‘향후치료비는 향후 소송 시 신체감정 결과에 따라 확정하여 청구한다’는 취지를 밝히고, 위자료 금액을 특정하여 청구하였는데, 조정이 성립되지 않아 소송으로 이행되어 甲에 대한 신체감정 등이 이루어지지 않은 상태에서 자백간주에 의한 甲 등 전부승소판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 甲 등이 선행 소송과 마찬가지로 乙 법인을 상대로 의료사고에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위자료 청구 부분에 대하여는 甲 등이 선행 소송에서 일부청구임을 명시하였다고 볼 수 없으므로 선행 소송 확정판결의 기판력이 위자료 채권 전부에 미치지만, 甲이 선행 소송에서 적극적 손해의 개별 항목과 금액을 특정하면서 적극적 손해 중 다른 손해에 대하여는 신체감정 결과에 따라 청구할 것임을 밝힌 점 등을 종합하면, 선행 소송 중 적극적 손해에 대한 배상청구 부분은 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도로 표시하고 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝힌 경우로서 명시적 일부청구에 해당하므로 선행 소송 확정판결의 기판력이 이 부분 청구에는 미치지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제249조 / [2] 민사소송법 제216조, 제249조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결, 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결

가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상고는 허용될 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 한다. 나. 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없다. 다. 전소의 사실심 변론종결 당시까지 소유권이전을 소구할 수 있는 공유지분의 범위를 정확히 알 수 없어 결과적으로 전소에서 일부 공유지분에 관한 청구를 하지 못하게 되었다 할지라도 이를 일부청구임을 명시한 경우와 마찬가지로 취급하여 전소의 확정판결의 기판력이 그 잔부청구에 미치지 않는다고 볼 수는 없다.

참조조문 가.민사소송법 제392조 / 나.다. 같은법 제202조 · 참조판례 가. 대법원 1987.4.14. 선고 86누233 판결, 1989.2.28. 선고 87누496 판결, 1992.3.27. 선고 91다40696 판결 / 나. 대법원 1982.11.23. 선고 82다카845 판결, 1986.12.23. 선고 86다카536 판결, 1989.6.27. 선고 87다카2478 판결