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설문 2 (4-17) · 설문 3 (1-13)
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〔법무사 제23회(2017) 문 1〕
문 1의 기초사실과 세 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 추가적 사실관계는 상호 무관합니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기본적 사실관계
근저당권과 매매, 甲의 대위 제소
세 설문에 공통○乙은 2014. 10. 1. 丙으로부터 1억 원을 차용하고(이자 월 2%, 변제기 2016. 9. 30.), 그 원리금채무(「이 사건 차용금 채무」) 담보로 乙 소유 X 부동산에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
○甲은 2016. 10. 1. 乙로부터 X 토지를 대금 2억 원에 매수하였다(「이 사건 매매계약」). 계약금 5,000만 원, 중도금 1억 원은 2016. 11. 1., 잔금 5,000만 원은 2016. 12. 1.에 지급하되 잔금은 근저당권설정등기 말소 후 소유권이전등기관계서류 교부와 동시이행으로 하였고, 계약금·중도금까지 지급하였다.
○乙의 말소 요구에 丙은 채무가 일부 남아 있다며 거절하였다.
○甲은 잔금을 지급하지 않고 있다가 2017. 3. 20. 乙·丙을 상대로 X 토지에 관해 ① 乙에게는 2016. 10. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, ② 丙에게는 차용금채무 완제를 이유로 乙을 대위하여 차용금채무 부존재확인 및 근저당권설정등기 말소를 청구하는 소를 제기하였고, 소장 부본은 2017. 3. 27. 乙·丙에게 각 적법 송달되었다.
(아래의 각 추가적 사실관계는 상호 무관함. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
설문 1 관련
乙의 해제 항변과 丙의 불출석
설문 1 (20점)○乙은 답변서를 제출하고 변론기일에 출석하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 주장하였고, 심리 결과 乙의 주장 사실은 인정되었다.
○丙은 답변서를 제출하지 않았고 공시송달에 의하지 아니한 적법한 통지를 받고도 계속 변론기일에 출석하지 않았다.
설문 2 관련
잔금채권에 대한 압류·추심명령과 반소
설문 2 (15점)○乙의 채권자 丁은 乙의 甲에 대한 매매잔금 채권 5,000만 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2016. 11. 10. 제3채무자 甲에게 송달되었다.
○乙은 甲으로부터 잔금 5,000만 원을 지급받아야 소유권이전등기절차를 이행할 수 있다고 항변하면서 甲을 상대로 잔금 5,000만 원의 지급을 구하는 반소를 제기하였고, 甲은 丁의 압류 및 추심명령이 송달된 이상 乙의 동시이행의 항변 및 잔금 지급청구는 부당하다고 항변하였다.
설문 3 관련
차용금 채무의 일부 잔존
설문 3 (15점)○甲은 이 사건 차용금 채무가 모두 변제되었다고 주장하고, 丙은 그 중 4,000만 원이 남아 말소 청구에 응할 수 없다고 주장하였다.
○심리 결과 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되나 차용금 채무 중 3,000만 원이 남은 것으로 밝혀졌다.
문 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상20점설문 1 · 丙에 대한 각 청구의 판결결론
이 사건 청구 중 丙에 대한 각 청구에 관한 법원의 판결 결론(각하, 인용, 기각 등)과 그 이유를 기재하시오.
2
15점설문 2 · 본소와 반소의 각 판결결론
이 사건 청구 중 ① 甲의 乙에 대한 청구, ② 乙의 甲에 대한 반소 청구에 관한 법원의 각 판결 결론(각하, 전부 인용, 일부 인용, 기각 등)과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-17로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 채무 일부 잔존 시 丙에 대한 판결결론
이 사건 청구 중 丙에 대한 각 청구에 관한 법원의 판결 결론(각하, 전부 인용, 일부 인용, 기각 등)과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-13으로 실려 있습니다.
출처: 제23회 법무사 제2차시험(2017) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권 소멸과 자백간주 · 설문 1 (20점)
〔법무사 제23회(2017) 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
변론종결 시점대위의 구조설문 1의 검토 대상소멸한 전제
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 10. 1.
甲이 乙로부터 X 토지를 매수 — 피보전채권의 발생
2017. 3. 20.
甲이 乙·丙을 상대로 제소 — 丙에 대하여는 대위청구
2017. 3. 27.
소장 부본이 乙·丙에게 각 적법 송달→ 공시송달이 아닌 적법한 송달이다
변론
乙이 출석하여 매매계약 해제를 주장 — 심리 결과 인정 피보전채권 소멸
변론
丙은 답변서도 내지 않고 계속 불출석 설문 1→ 자백간주의 외형은 갖추어지나 직권조사사항이어서 효력이 없다
3
설문 1의 쟁점 구조
丙에 대한 각 청구의 결론은 20점
쟁점 ①피보전채권의 존재는 무엇인가
전제 사실대위채권자의 당사자적격을 결정하는 소송요건이다
전제 사실법원의 직권조사사항이다
물음부존재가 밝혀지면→ 사실심 변론종결 시를 기준으로 소를 각하한다
쟁점 ②丙의 불출석에 자백간주가 생기는가
전제 사실자백간주는 변론주의가 적용되어 당사자가 처분할 수 있는 사실에 한하여 인정된다
전제 사실공익적 성격의 직권조사사항에는 적용되지 않는다
물음적법한 통지를 받고 불출석했는데도→ 자백간주가 성립하지 않는다. 무변론판결도 할 수 없다(제257조 ① 단서)
쟁점 ③乙의 주장이 丙에게 미치는가
전제 사실통상공동소송이므로 주장공통의 원칙은 인정되지 않는다
전제 사실그러나 법원은 소송자료에 나타난 의심사정을 직권으로 더 심리하여야 한다
물음제3채무자도 다툴 수 있는가→ 형성권은 대신 행사할 수 없으나 이미 발생한 소멸사실을 지적하는 것은 허용된다
쟁점 ④결론은
전제 사실해제의 소급효(민법 제548조)로 등기청구권이 소멸하였다
전제 사실甲은 당사자적격을 잃었다
물음주문은→ 부존재확인의 소와 말소청구의 소를 모두 각하한다. 청구기각이 아니다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「공시송달에 의하지 아니한 적법한 통지」를 받게 했다. 제150조 제3항 단서(공시송달)를 배제하여 자백간주의 외형은 갖추어지게 만들었다. 그럼에도 효력이 없는 이유가 다른 데 있음을 묻는 설계다.
b
乙과 丙을 공동피고로 삼았다. 통상공동소송이므로 주장공통이 인정되지 않는다. 그럼에도 법원이 직권으로 심리해야 한다는 점이 이 설문의 핵심 논리다.
c
「심리 결과 乙의 주장 사실은 인정되었다」고 못 박았다. 해제의 성부는 논점이 아니다. 해제가 확정된 것을 전제로 소송법적 효과만 논하라는 뜻이다.
d
선택지를 「각하, 인용, 기각 등」으로 제시했다. 각하와 기각의 구별이 배점의 핵심이다. 피보전채권 부존재는 각하, 피대위채권 부존재는 기각이다.
e
청구가 두 개(부존재확인·말소)다. 둘 다 대위청구이므로 결론이 같다. 다만 「각 청구에 관한」이라고 물었으므로 두 청구를 모두 언급해야 한다.
f
설문 3과 대비된다. 설문 3에서는 피보전채권이 인정되어 본안판단으로 들어간다. 두 설문을 나란히 놓으면 각하와 일부인용의 갈림길이 선명해진다.
g
배점이 20점이다. 피보전채권과 당사자적격에 대여섯 줄, 직권조사사항과 자백간주 배제에 예닐곱 줄, 통상공동소송과 직권심리에 대여섯 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권과 직권조사 · 설문 1 (20점)
〔법무사 제23회(2017) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
「피보전채권은 직권조사사항이고 자백의 대상이 아니다」라는 두 명제가 결론을 만듭니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①③ · 핵심
피보전채권의 존재는 직권조사사항이다
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
2009다3234
쟁점 ④ · 각하
피보전채권이 없으면 소를 각하한다
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
94다14339
쟁점 ② · 자백 배제
직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다
직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. 재판상 자백과 자백간주는 변론주의가 적용되어 당사자가 처분할 수 있는 사실에 한하여 인정되므로, 공익적 성격을 가지는 직권조사사항에는 적용되지 않는다.
2000다42908
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94다14339
피보전채권 부존재 →
소 각하
소 각하
2002
2000다42908
직권조사사항은
자백의 대상 아님
자백의 대상 아님
2009
2009다3234
직권 추가심리 의무
2015
2013다55300
제3채무자도
소멸사실을 다툴 수 있다
소멸사실을 다툴 수 있다
쟁점 ①~④
피보전채권의 소멸과 자백간주의 배제
민법 제404조 ① · 제548조 · 민사소송법 제150조 ③리딩대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결[근저당권말소]
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
·채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다고 밝혔다.
→甲은 乙에 대한 2016. 10. 1.자 매매계약상 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 丙을 상대로 대위소송을 제기하였다.
→공동피고 乙의 해제 항변이 인정되어 민법 제548조의 소급효로 그 등기청구권이 소멸하였다.
→통상공동소송이어서 乙의 주장이 그대로 丙에 대한 관계에서 효력을 가지지는 않지만, 법원은 소송자료에 피보전채권의 존부를 의심할 사정이 나타난 이상 직권으로 더 심리하여 확인할 의무가 있다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조
리딩대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
·채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 밝혔다.
→피보전채권의 부존재는 대위채권자에게 법정소송담당자로서의 당사자적격이 없다는 뜻이므로 청구기각이 아니라 소각하로 이어진다.
→이에 비하여 피대위채권의 부존재는 소송물인 권리 자체가 실체법상 존재하지 않는다는 본안요건의 흠결이어서 청구기각 사유가 된다. 두 결론을 구별하는 것이 이 설문의 핵심이다.
→따라서 법원은 甲의 丙에 대한 차용금채무 부존재확인의 소와 근저당권설정등기 말소청구의 소를 모두 각하하여야 한다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1991.8.27. 선고 91다13243 판결,, 1992.7.28. 선고 92다8996 판결, 1993.7.13. 선고 92다48857 판결
리딩대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결[예금명의변경]
[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. [2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. [3] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다. [4] 소집통지서에 소집시간의 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서 그 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례.
·[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이라고 하였다.
·[2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다고 밝혔다.
→丙은 답변서를 내지 않고 공시송달이 아닌 적법한 통지를 받고도 계속 불출석하였으므로 제150조 제3항 본문이 정한 자백간주의 외형은 갖추어진다.
→그러나 그 대상인 피보전채권의 존재는 직권조사사항이어서 자백간주의 효력이 미치지 않는다.
→같은 항 단서가 공시송달로 기일통지를 받은 당사자에게 자백간주를 배제하는 것은 절차보장의 결여를 이유로 한 것이어서 근거를 달리한다는 점도 함께 짚어 두면 좋다.
→또한 소송요건의 존부 등 직권조사사항이 있는 경우에는 무변론판결을 할 수 없으므로(제257조 ① 단서), 답변서가 제출되지 않았더라도 변론기일을 열어 심리하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제48조, 제124조 / [2] 민사소송법 제124조, 제261조 / [3] 민법 제31조, 제106조, 제133조 / [4] 민법 제71조, 제75조 · 참조판례 [1][3] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다72705 판결 / [2] 대법원 1983. 12. 27. 선고 82누484 판결, 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1684 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 / [3] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결 / [4] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결
동지대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결[소유권이전등기의말소등기절차이행등]
[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. [2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.
·[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다고 밝혔다.
→제3채무자는 채무자에게 속하는 취소권이나 해제권과 같은 형성권을 대신 행사할 수 없으나, 이미 발생한 소멸사실 자체를 지적하여 다투는 것은 타인의 권리를 행사하는 것이 아니어서 허용된다.
→이 사안에서 丙은 다투지 않았지만, 법원은 乙과의 소송관계에서 해제 사실이 확정된 이상 직권으로 판단하여야 한다.
→직권조사는 직권탐지와 달리 법원이 스스로 자료를 수집할 것까지 요구하지 않는다는 한계를 가진다.
참조조문 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 / [2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
민법 제548조 ①해제의 효과, 원상회복의무 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제150조 ③자백간주 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제257조 ① 단서변론 없이 하는 판결 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
자백간주가 배제되는 근거가 두 가지라는 점을 구별해야 한다. 제150조 제3항 단서는 「공시송달」이라는 절차보장의 결여를 이유로 하고, 이 설문은 「직권조사사항」이라는 공익성을 이유로 한다. 사안은 적법한 송달이었으므로 후자에 의한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제23회(2017) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
잔금채권에 압류·추심명령이 송달된 후 매도인의 동시이행항변권 존속 여부와 판결 형태
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