1

2

3

피보전채권

해제로 소멸

직권조사사항

자백간주 배제

당사자적격

흠결

주문

두 청구 모두 소 각하

2016. 10. 1.

2017. 3. 20.

2017. 3. 27.

변론

乙이 출석하여 매매계약 해제를 주장 — 심리 결과 인정 피보전채권 소멸

변론

丙은 답변서도 내지 않고 계속 불출석 설문 1→ 자백간주의 외형은 갖추어지나 직권조사사항이어서 효력이 없다

丙이 「공시송달에 의하지 아니한 적법한 통지」를 받게 했다. 제150조 제3항 단서(공시송달)를 배제하여 자백간주의 외형은 갖추어지게 만들었다. 그럼에도 효력이 없는 이유가 다른 데 있음을 묻는 설계다.

乙과 丙을 공동피고로 삼았다. 통상공동소송이므로 주장공통이 인정되지 않는다. 그럼에도 법원이 직권으로 심리해야 한다는 점이 이 설문의 핵심 논리다.

「심리 결과 乙의 주장 사실은 인정되었다」고 못 박았다. 해제의 성부는 논점이 아니다. 해제가 확정된 것을 전제로 소송법적 효과만 논하라는 뜻이다.

선택지를 「각하, 인용, 기각 등」으로 제시했다. 각하와 기각의 구별이 배점의 핵심이다. 피보전채권 부존재는 각하, 피대위채권 부존재는 기각이다.

청구가 두 개(부존재확인·말소)다. 둘 다 대위청구이므로 결론이 같다. 다만 「각 청구에 관한」이라고 물었으므로 두 청구를 모두 언급해야 한다.

설문 3과 대비된다. 설문 3에서는 피보전채권이 인정되어 본안판단으로 들어간다. 두 설문을 나란히 놓으면 각하와 일부인용의 갈림길이 선명해진다.

배점이 20점이다. 피보전채권과 당사자적격에 대여섯 줄, 직권조사사항과 자백간주 배제에 예닐곱 줄, 통상공동소송과 직권심리에 대여섯 줄, 결론에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ①③ · 핵심

피보전채권의 존재는 직권조사사항이다

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

2009다3234

쟁점 ④ · 각하

피보전채권이 없으면 소를 각하한다

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

94다14339

쟁점 ② · 자백 배제

직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다

직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. 재판상 자백과 자백간주는 변론주의가 적용되어 당사자가 처분할 수 있는 사실에 한하여 인정되므로, 공익적 성격을 가지는 직권조사사항에는 적용되지 않는다.

2000다42908

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1991.8.27. 선고 91다13243 판결,, 1992.7.28. 선고 92다8996 판결, 1993.7.13. 선고 92다48857 판결

[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. [2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. [3] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다. [4] 소집통지서에 소집시간의 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서 그 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제48조, 제124조 / [2] 민사소송법 제124조, 제261조 / [3] 민법 제31조, 제106조, 제133조 / [4] 민법 제71조, 제75조 · 참조판례 [1][3] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다72705 판결 / [2] 대법원 1983. 12. 27. 선고 82누484 판결, 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1684 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 / [3] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결 / [4] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결

[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. [2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.

참조조문 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 / [2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결

추심명령

권능만 부여

乙의 항변권

존속

乙의 당사자적격

유지(2025 전합)

본소·반소

모두 상환이행

2016. 10. 1.

2016. 11. 10.

丁의 압류 및 추심명령이 제3채무자 甲에게 송달 추심명령→ 추심할 권능만 부여할 뿐 채권을 이전시키지 않는다

2017. 3. 20.

변론

변론

甲이 「추심명령이 송달되었으니 항변도 반소도 부당하다」고 항변 설문 2

「압류 및 추심명령」이라고 특정했다. 전부명령이었다면 채권이 丁에게 이전되어 乙의 항변권과 적격이 모두 사라진다. 추심명령이라는 점이 결론 전부를 좌우한다.

명령의 송달일을 잔금 변제기(2016. 12. 1.) 전으로 잡았다. 본소 제기 전부터 지급이 금지된 상태다. 그럼에도 항변권과 적격이 존속한다는 결론이 나오도록 설계되었다.

乙이 항변과 반소를 함께 냈다. 본소에 대한 방어(동시이행)와 별개의 청구(반소)를 나누어 판단해야 한다. 두 결론이 모두 상환이행이라는 점이 이 설문의 마무리다.

甲의 항변을 「항변 및 잔금 지급청구는 부당하다」로 묶었다. 동시이행항변권의 존속과 당사자적격의 유지라는 두 논점을 한 문장에 담았다. 답안에서는 나누어 논해야 한다.

2025년 전원합의체 판결이 종전 판례를 변경했다. 99다23888(각하)이 폐기되었으므로 「소 각하」로 답하면 현재의 판례와 어긋난다. 최신 판례의 확인이 필요한 문항이다.

반소에서도 동시이행항변이 원용된 것으로 본다. 甲이 본소에서 동시이행관계를 전제로 다투어 왔으므로 반소에도 원용한 것으로 볼 수 있다. 그렇지 않으면 반소는 무조건 이행판결이 된다.

배점이 15점이다. 추심명령의 효력에 서너 줄, 동시이행항변권의 존속과 본소 결론에 대여섯 줄, 당사자적격과 반소 결론에 대여섯 줄을 배분한다.

쟁점 ③④ · 핵심

추심명령이 있어도 채무자는 당사자적격을 상실하지 않는다

채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 압류명령은 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐이고, 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 압류채권을 추심할 권능만이 부여될 뿐 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다.

2021다252977 전합

쟁점 ①② · 항변권

매도인은 동시이행항변권을 상실하지 않는다

금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니고, 따라서 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다.

2000다73490

대비 · 변경 전

종전 판례는 적격 상실로 보았다

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 하였다. 이 판시는 2025년 전원합의체 판결로 변경되었다.

99다23888

금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다.

참조조문 민법 제536조, 민사소송법 제563조 · 참조판례 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결

[다수의견] 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 추심명령에 위반되지 않고, 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다. ① 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 민사집행법에 의한 압류명령이 있으면 제3채무자는 채무자에 대한 지급이 금지되고 채무자는 채권의 처분과 영수가 금지된다(민사집행법 제227조 제1항). 그러나 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 법원은 압류명령을 이유로 이를 배척할 수 없다. 나아가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 대위절차 없이 압류채권을 추심할 권능만이 부여되는 것이고(민사집행법 제229조 제2항), 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 추심명령 주문도 '채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권을 추심할 수 있다.'라는 내용일 뿐이다. 결국 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리를 행사하는 것일 뿐 현실로 급부를 수령하는 것이 아니므로 채권압류 및 추심명령에 위반된다고 볼 수 없다. ② 민사집행법 제249조 제1항은 '제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.'라고 규정한다. 이는 채무자가 아직 이행의 소를 제기하지 않은 상태에서 제3채무자가 추심에 응하지 않을 경우 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기할 수 있게 하는 근거 규정이다. 그러나 채무자의 당사자적격에 대한 아무런 언급이 없는 이 규정을 근거로 추심명령이 있는 경우 채무자가 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다거나, 그동안 채무자에 의해 적법하게 수행되어 온 이행소송이 당사자적격 없이 진행된 것으로서 부적법해진다고 보기는 어렵다. 달리 추심명령이 있다는 이유로 채무자가 당사자적격을 상실한다고 볼 만한 법률적 근거가 없다. ③ 채무자는 압류 및 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권을 보유하므로 시효중단 또는 제소기간 준수 등을 위하여 이행의 소를 제기할 이익이 있고, 향후 추심채권자의 압류명령 신청 취하 등으로 추심권이 소멸할 경우를 대비하여 미리 제3채무자에 대한 집행권원을 확보해 둘 이익도 있다. 이와 같이 채무자는 추심명령이 있더라도 여전히 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기할 이익을 가지므로 명시적인 근거 없이 당사자적격을 박탈하는 것은 채무자의 재판청구권에 대한 침해로 볼 여지도 있다. 현실적으로도 피압류채권의 권리관계를 가장 잘 알고 있는 채무자가 계속 소송을 수행하는 경우 그 권리가 온전히 실현될 가능성이 커진다. (나) 채무자가 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보더라도 추심채권자에게 부당한 결과가 생긴다고 보기 어렵다. ① 추심채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나 상고심까지 같은 법 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 추심채권자는 민사집행법 제237조 제1항에 따른 제3채무자의 진술의무 제도를 활용하여 채무자의 이행의 소 제기 여부를 확인할 수도 있다. 그러므로 추심명령이 있었음에도 추심채권자가 알지 못하는 사이에 채무자가 일방적으로 이행소송을 종결시켜버릴 가능성은 크지 않다. ② 채무자가 피압류채권에 관한 이행소송에서 승소확정판결을 받더라도 실제 추심은 압류에 의하여 금지되고 설령 제3채무자가 채무자에게 …

참조조문 민사집행법 제25조, 제31조, 제227조 제1항, 제229조 제2항, 제237조 제1항, 제248조, 제249조 제1항, 민사소송법 제78조, 제83조, 제134조, 국세징수법 제52조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(변경), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결(변경), 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다278729 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이다. [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.

참조조문 [1] 민법 제449조, 민사소송법 제709조 제3항 / [2] 민사소송법 제47조, 제563조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 / [2] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결

대위의 적법성

무자력 불요

잔존액

3,000만 원

부존재확인

일부인용

말소청구

선이행조건부 인용

2014. 10. 1.

2016. 10. 1.

2017. 3. 20.

주장

심리 결과

차용금 채무 중 3,000만 원이 남은 것으로 밝혀짐 설문 3

甲은 전부 변제, 丙은 4,000만 원 잔존, 실제는 3,000만 원으로 세 숫자를 어긋나게 했다. 어느 쪽 주장도 그대로 인정되지 않는다. 그래서 전부인용도 전부기각도 아닌 일부인용이 나온다.

청구를 부존재확인과 말소 두 개로 구성했다. 판결의 형태가 서로 다르다. 확인의 소는 상한을 긋는 일부인용, 이행의 소는 선이행조건부 인용이다.

「소유권이전등기청구권은 인정되나」라고 못 박았다. 설문 1과 달리 피보전채권이 살아 있다. 그래서 각하가 아니라 본안판단으로 들어간다.

丙이 잔존액을 다투게 했다. 채무액 자체에 다툼이 있으므로 부존재확인의 이익이 인정되고, 임의 이행을 기대하기 어려워 미리 청구할 필요(제251조)도 생긴다.

선이행 대상에 지연손해금도 포함된다. 잔존원금만 적으면 부족하다. 「3,000만 원과 2016. 10. 1.부터의 지연손해금」처럼 함께 적어야 한다.

이행의 상대방을 혼동하기 쉽다. 대위소송에서 등기말소는 채무자 乙에게 하는 것이지 대위채권자 甲에게 하는 것이 아니다. 주문의 「乙로부터」와 「乙에게」를 정확히 써야 한다.

배점이 15점이다. 대위의 적법성에 두어 줄, 부존재확인의 일부인용에 대여섯 줄, 선이행 말소판결에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ③ · 핵심

잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명한다

피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

2023다266390

쟁점 ② · 확인의 소

가분이면 일부인용이 원칙이다

채무 전부의 부존재확인을 구하는 소에서 일부 채무가 존재하면 전부 기각이 아니라 나머지 부분에 대하여 일부인용판결을 하여야 하고, 이는 신청 범위 내여서 처분권주의(제203조)에 반하지 않는다. 소극적 확인의 소에서 채무의 존재에 관한 증명책임은 이를 주장하는 채권자인 피고가 진다.

민사소송법 제203조

쟁점 ② · 확인의 이익

채무액에 다툼이 있으면 확인의 이익이 인정된다

아무런 조건 없는 말소청구와 병합된 피담보채무부존재확인청구는 말소청구가 더 유효적절한 수단이어서 확인의 이익이 없음이 원칙이나, 피담보채무액 자체에 다툼이 있어 그 변제를 선이행조건으로 하여 말소를 구하는 경우에는 채무액의 확정이 곧 분쟁의 대상이므로 확인의 이익이 인정된다.

2000다5640

[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다. 한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다. [2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

참조조문 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2014. 4. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항 / [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 / [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결