같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (6-23)
설문 2 (6-23)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
A 소의 각하와 B 소의 제기
두 설문에 공통○甲은 乙에게 토지를 1억 원에 매도했으나 지급기일 도래 후에도 채무초과 상태에서 대금채권을 행사하지 않고 있다(이 사실은 아래 각 소송절차에서 모두 주장·증명됨).
○丙은 2016. 5. 4. 甲에게 2억 원을 변제기일 2017. 5. 3.로 대여했다는 사실(「이 사건 대여사실」)을 주장하며 그 채권을 피보전채권으로 甲을 대위해 乙을 상대로 대금 1억 원 지급청구의 소(「A 소」)를 2018. 7. 2. 제기하였고, 甲은 같은 날 A 소 제기를 알았다.
○제1심은 이 사건 대여사실 부존재를 이유로 A 소를 각하하였고 그대로 확정되었다.
○그 후 丙은 甲을 상대로 대여금 2억 원 반환청구의 소(「B 소」)를 제기하고, 대여사실 존재를 진술하고 A 소에서 내지 않았던 새 증거를 제출해 B 소 제1심에 대여사실 존재의 확신을 갖게 하였다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점A 소를 각하한 판결의 타당성
A 소를 각하한 위 판결은 타당한가? (이 사건 대여사실이 존재하지 않는다는 법원의 판단에는 아무런 문제가 없음을 전제로 할 것)
2
15점B 소에 대한 제1심법원의 판결
B 소에 대하여 제1심법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-23으로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권과 당사자적격 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
A 소 제1심대위의 구조설문 1의 검토 대상부정된 전제
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 5. 4.
丙이 甲에게 2억 원을 대여하였다고 주장 — 변제기 2017. 5. 3.→ 이 대여사실의 존부가 두 설문을 관통한다
2018. 7. 2.
丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 A 소 제기 · 甲이 같은 날 이를 알게 됨
A 소 제1심
대여사실 부존재를 이유로 소 각하 — 그대로 확정 설문 1→ 본안판단 없이 당사자적격 흠결로 각하하였다
B 소
丙이 甲을 상대로 대여금 2억 원의 반환을 청구
B 소 심리
새 증거로 대여사실 존재의 확신을 얻음 설문 2
3
설문 1의 쟁점 구조
A 소를 각하한 판결은 타당한가 15점
쟁점 ①채권자대위소송의 성질은
전제 사실채권자가 민법 제404조에 기하여 채무자의 권리를 자기 이름으로 행사한다
전제 사실법률의 규정에 의하여 소송수행권이 부여되는 제3자의 법정소송담당이다
물음그 귀결은→ 대위요건은 당사자적격을 구성하는 소송요건이 된다
쟁점 ②피보전채권의 존재는 무엇인가
전제 사실실체법상 대위권의 요건이자 당사자적격을 결정하는 소송요건이다
전제 사실직권조사사항이므로 피고가 다투지 않아도 심리하여야 한다
물음자백간주는→ 성립하지 않는다. 판단을 누락하면 판결이 위법하다
쟁점 ③부존재가 드러나면 어떻게 하는가
전제 사실사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다
전제 사실피대위채권의 존부에 관하여 본안심리를 하여 기각할 수 없다
물음주문은→ 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하한다
쟁점 ④소각하 판결의 의미는
전제 사실소송요건의 흠결만을 확정하고 본안에 관한 기판력은 생기지 않는다
전제 사실요건을 갖추어 다시 소를 제기하는 것도 막히지 않는다
물음결론은→ 제1심의 소각하 판결은 타당하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「대여사실이 존재하지 않는다는 판단에는 아무런 문제가 없음을 전제로」라는 단서를 달았다. 사실인정을 다투지 말라는 뜻이다. 오직 「그렇다면 각하인가 기각인가」라는 소송법적 처리만 물었다.
b
甲의 채무초과와 권리불행사를 「모두 주장·증명됨」으로 못 박았다. 보전의 필요성과 권리불행사는 다툼이 없다. 대위요건 가운데 피보전채권 하나만 결여된 구조다.
c
각하와 기각의 갈림길이 핵심이다. 피보전채권 부존재는 소송요건의 흠결이어서 각하, 피대위채권 부존재는 본안요건의 흠결이어서 기각이다. 이 구별이 15점 전부다.
d
「타당한가」라고 물었다. 결론(타당하다)만으로는 부족하고, 법정소송담당 → 소송요건 → 각하라는 논증의 사슬을 세워야 한다.
e
설문 2의 전제가 된다. 여기서 「소각하」로 결론내야 설문 2에서 「소각하 판결의 기판력 범위」를 논할 수 있다. 두 설문은 하나의 사슬이다.
f
배점이 15점이다. 대위소송의 성질에 서너 줄, 피보전채권의 소송요건성과 직권조사에 대여섯 줄, 각하와 기각의 구별에 대여섯 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권 부존재와 소각하 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
「당사자적격이 없으므로 각하할 수밖에 없다」는 한 문장이 결론입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
피보전채권이 없으면 당사자적격이 없어 각하한다
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
94다14339
쟁점 ② · 직권조사
피보전채권의 존부는 직권조사사항이다
채권자대위소송에서 피보전채권이 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
2009다3234
쟁점 ①④ · 구조
대위소송은 법정소송담당이다
채권자대위소송은 채권자가 민법 제404조에 기하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 자기 이름으로 행사하는 소송으로서 제3자의 법정소송담당에 해당한다. 그리하여 피보전채권의 존재·보전의 필요성·채무자의 권리불행사는 당사자적격을 구성하는 소송요건이 되고, 피대위채권의 존부만이 본안요건으로 남는다.
민법 제404조 · 민사소송법 제51조
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94다14339
피보전채권 부존재 →
소 각하
소 각하
2009
2009다3234
직권조사와
추가심리 의무
추가심리 의무
쟁점 ①~④
법정소송담당과 소송요건으로서의 피보전채권
민법 제404조 ① · 민사소송법 제51조 · 제219조리딩대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
·채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 밝혔다.
→丙은 甲을 대위하여 乙에게 대금 1억 원의 지급을 구하는 A 소를 제기하였는데, 이는 甲의 乙에 대한 매매대금 채권을 자기 이름으로 행사하는 법정소송담당이다.
→따라서 피보전채권인 甲에 대한 2억 원 대여금채권의 존재가 필요한데, 제1심은 丙의 甲에 대한 대여사실이 없다고 오류 없이 인정하였다.
→피보전채권이 없는 이상 丙은 당사자적격을 잃으므로 본안을 판단하지 않고 소를 각하한 것은 정당하다.
→법정소송담당으로 파악하면 피보전채권의 존재·보전의 필요성·권리불행사라는 대위요건은 당사자적격을 구성하는 소송요건이 되고, 피대위채권의 존부만이 본안요건으로 남는다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1991.8.27. 선고 91다13243 판결,, 1992.7.28. 선고 92다8996 판결, 1993.7.13. 선고 92다48857 판결
동지대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결[근저당권말소]
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
·채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다고 밝혔다.
→직권조사사항인 이상 피보전채권의 존재에는 자백간주가 성립하지 않고, 피고의 명시적 항변이 없더라도 법원이 판단을 누락하면 그 판결은 위법하다.
→다만 직권조사는 직권탐지와 달라 법원이 자료를 스스로 수집할 의무까지 지는 것은 아니고, 소송자료에 그 존부를 의심할 만한 사정이 드러난 때에 조사의무가 발동된다.
→소각하 판결은 소송요건의 흠결만을 확정할 뿐 본안에 관한 기판력을 발생시키지 않으므로, 채무자와 제3채무자 사이의 권리관계에 관한 판단은 남지 않는다. 이 점이 설문 2의 출발점이 된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제219조변론 없이 하는 소의 각하 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
대위요건 가운데 어느 것이 소송요건이고 어느 것이 본안요건인가를 정리해 두면 이 유형은 반복해서 쓸 수 있다. 피보전채권·보전의 필요성·권리불행사는 소송요건(→ 각하), 피대위채권은 본안요건(→ 기각)이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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