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A 소의 각하와 B 소의 제기문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①채권자대위소송의 성질은쟁점 ②피보전채권의 존재는 무엇인가쟁점 ③부존재가 드러나면 어떻게 하는가쟁점 ④소각하 판결의 의미는사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름법정소송담당과 소송요건으로서의 피보전채권함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①소각하 판결에도 기판력이 있는가쟁점 ②甲이 A 소 제기를 알았는데도쟁점 ③A 소에서 내지 않은 증거를 낼 수 있는가쟁점 ④결론은사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름소각하 판결의 기판력과 채무자 상대 후소함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
A 소의 각하와 B 소의 제기
두 설문에 공통○甲은 乙에게 토지를 1억 원에 매도했으나 지급기일 도래 후에도 채무초과 상태에서 대금채권을 행사하지 않고 있다(이 사실은 아래 각 소송절차에서 모두 주장·증명됨).
○丙은 2016. 5. 4. 甲에게 2억 원을 변제기일 2017. 5. 3.로 대여했다는 사실(「이 사건 대여사실」)을 주장하며 그 채권을 피보전채권으로 甲을 대위해 乙을 상대로 대금 1억 원 지급청구의 소(「A 소」)를 2018. 7. 2. 제기하였고, 甲은 같은 날 A 소 제기를 알았다.
○제1심은 이 사건 대여사실 부존재를 이유로 A 소를 각하하였고 그대로 확정되었다.
○그 후 丙은 甲을 상대로 대여금 2억 원 반환청구의 소(「B 소」)를 제기하고, 대여사실 존재를 진술하고 A 소에서 내지 않았던 새 증거를 제출해 B 소 제1심에 대여사실 존재의 확신을 갖게 하였다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점A 소를 각하한 판결의 타당성
A 소를 각하한 위 판결은 타당한가? (이 사건 대여사실이 존재하지 않는다는 법원의 판단에는 아무런 문제가 없음을 전제로 할 것)
2
검토 대상15점B 소에 대한 제1심법원의 판결
B 소에 대하여 제1심법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권과 당사자적격 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
A 소 제1심대위의 구조설문 1의 검토 대상부정된 전제
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 5. 4.
丙이 甲에게 2억 원을 대여하였다고 주장 — 변제기 2017. 5. 3.→ 이 대여사실의 존부가 두 설문을 관통한다
2018. 7. 2.
丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 A 소 제기 · 甲이 같은 날 이를 알게 됨
A 소 제1심
대여사실 부존재를 이유로 소 각하 — 그대로 확정 설문 1→ 본안판단 없이 당사자적격 흠결로 각하하였다
B 소
丙이 甲을 상대로 대여금 2억 원의 반환을 청구
B 소 심리
새 증거로 대여사실 존재의 확신을 얻음 설문 2
3
설문 1의 쟁점 구조
A 소를 각하한 판결은 타당한가 15점
쟁점 ①채권자대위소송의 성질은
전제 사실채권자가 민법 제404조에 기하여 채무자의 권리를 자기 이름으로 행사한다
전제 사실법률의 규정에 의하여 소송수행권이 부여되는 제3자의 법정소송담당이다
물음그 귀결은→ 대위요건은 당사자적격을 구성하는 소송요건이 된다
쟁점 ②피보전채권의 존재는 무엇인가
전제 사실실체법상 대위권의 요건이자 당사자적격을 결정하는 소송요건이다
전제 사실직권조사사항이므로 피고가 다투지 않아도 심리하여야 한다
물음자백간주는→ 성립하지 않는다. 판단을 누락하면 판결이 위법하다
쟁점 ③부존재가 드러나면 어떻게 하는가
전제 사실사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다
전제 사실피대위채권의 존부에 관하여 본안심리를 하여 기각할 수 없다
물음주문은→ 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하한다
쟁점 ④소각하 판결의 의미는
전제 사실소송요건의 흠결만을 확정하고 본안에 관한 기판력은 생기지 않는다
전제 사실요건을 갖추어 다시 소를 제기하는 것도 막히지 않는다
물음결론은→ 제1심의 소각하 판결은 타당하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「대여사실이 존재하지 않는다는 판단에는 아무런 문제가 없음을 전제로」라는 단서를 달았다. 사실인정을 다투지 말라는 뜻이다. 오직 「그렇다면 각하인가 기각인가」라는 소송법적 처리만 물었다.
b
甲의 채무초과와 권리불행사를 「모두 주장·증명됨」으로 못 박았다. 보전의 필요성과 권리불행사는 다툼이 없다. 대위요건 가운데 피보전채권 하나만 결여된 구조다.
c
각하와 기각의 갈림길이 핵심이다. 피보전채권 부존재는 소송요건의 흠결이어서 각하, 피대위채권 부존재는 본안요건의 흠결이어서 기각이다. 이 구별이 15점 전부다.
d
「타당한가」라고 물었다. 결론(타당하다)만으로는 부족하고, 법정소송담당 → 소송요건 → 각하라는 논증의 사슬을 세워야 한다.
e
설문 2의 전제가 된다. 여기서 「소각하」로 결론내야 설문 2에서 「소각하 판결의 기판력 범위」를 논할 수 있다. 두 설문은 하나의 사슬이다.
f
배점이 15점이다. 대위소송의 성질에 서너 줄, 피보전채권의 소송요건성과 직권조사에 대여섯 줄, 각하와 기각의 구별에 대여섯 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권 부존재와 소각하 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
「당사자적격이 없으므로 각하할 수밖에 없다」는 한 문장이 결론입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
피보전채권이 없으면 당사자적격이 없어 각하한다
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
94다14339
쟁점 ② · 직권조사
피보전채권의 존부는 직권조사사항이다
채권자대위소송에서 피보전채권이 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
2009다3234
쟁점 ①④ · 구조
대위소송은 법정소송담당이다
채권자대위소송은 채권자가 민법 제404조에 기하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 자기 이름으로 행사하는 소송으로서 제3자의 법정소송담당에 해당한다. 그리하여 피보전채권의 존재·보전의 필요성·채무자의 권리불행사는 당사자적격을 구성하는 소송요건이 되고, 피대위채권의 존부만이 본안요건으로 남는다.
민법 제404조 · 민사소송법 제51조
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94다14339
피보전채권 부존재 →
소 각하
소 각하
2009
2009다3234
직권조사와
추가심리 의무
추가심리 의무
쟁점 ①~④
법정소송담당과 소송요건으로서의 피보전채권
민법 제404조 ① · 민사소송법 제51조 · 제219조리딩대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
·채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 밝혔다.
→丙은 甲을 대위하여 乙에게 대금 1억 원의 지급을 구하는 A 소를 제기하였는데, 이는 甲의 乙에 대한 매매대금 채권을 자기 이름으로 행사하는 법정소송담당이다.
→따라서 피보전채권인 甲에 대한 2억 원 대여금채권의 존재가 필요한데, 제1심은 丙의 甲에 대한 대여사실이 없다고 오류 없이 인정하였다.
→피보전채권이 없는 이상 丙은 당사자적격을 잃으므로 본안을 판단하지 않고 소를 각하한 것은 정당하다.
→법정소송담당으로 파악하면 피보전채권의 존재·보전의 필요성·권리불행사라는 대위요건은 당사자적격을 구성하는 소송요건이 되고, 피대위채권의 존부만이 본안요건으로 남는다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1991.8.27. 선고 91다13243 판결,, 1992.7.28. 선고 92다8996 판결, 1993.7.13. 선고 92다48857 판결
동지대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결[근저당권말소]
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
·채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다고 밝혔다.
→직권조사사항인 이상 피보전채권의 존재에는 자백간주가 성립하지 않고, 피고의 명시적 항변이 없더라도 법원이 판단을 누락하면 그 판결은 위법하다.
→다만 직권조사는 직권탐지와 달라 법원이 자료를 스스로 수집할 의무까지 지는 것은 아니고, 소송자료에 그 존부를 의심할 만한 사정이 드러난 때에 조사의무가 발동된다.
→소각하 판결은 소송요건의 흠결만을 확정할 뿐 본안에 관한 기판력을 발생시키지 않으므로, 채무자와 제3채무자 사이의 권리관계에 관한 판단은 남지 않는다. 이 점이 설문 2의 출발점이 된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제219조소장각하명령 재판장은 소장에 흠이 있는 경우 보정명령을 하고 원고가 이에 응하지 아니하는 때에는 명령으로 소장을 각하한다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
대위요건 가운데 어느 것이 소송요건이고 어느 것이 본안요건인가를 정리해 두면 이 유형은 반복해서 쓸 수 있다. 피보전채권·보전의 필요성·권리불행사는 소송요건(→ 각하), 피대위채권은 본안요건(→ 기각)이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 소각하 판결의 기판력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
B 소 심리 단계대위의 구조설문 2의 검토 대상A 소의 결말
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 5. 4.
丙이 甲에게 2억 원을 대여하였다고 주장 — 변제기 2017. 5. 3.→ 이 대여사실의 존부가 두 설문을 관통한다
2018. 7. 2.
丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 A 소 제기 · 甲이 같은 날 이를 알게 됨
A 소 제1심
대여사실 부존재를 이유로 소 각하 — 그대로 확정 설문 1→ 본안판단 없이 당사자적격 흠결로 각하하였다
B 소
丙이 甲을 상대로 대여금 2억 원의 반환을 청구
B 소 심리
새 증거로 대여사실 존재의 확신을 얻음 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
B 소에 어떤 판결을 선고하는가 15점
쟁점 ①소각하 판결에도 기판력이 있는가
전제 사실소송판결도 확정되면 기판력을 가지나
전제 사실그 기판력은 흠결로 판단된 소송요건의 부존재에 관하여만 생긴다
물음본안에는→ 미치지 않는다. A 소의 기판력은 「丙에게 당사자적격이 없다」는 판단에 한정된다
쟁점 ②甲이 A 소 제기를 알았는데도
전제 사실제218조 제3항의 효력 확장은 소송물인 피대위채권의 존부에 관한 것이다
전제 사실소송요건인 피보전채권의 존부에까지 확장되지 않는다
물음그러므로→ A 소 각하판결의 기판력은 丙의 甲에 대한 대여금 소송에 미치지 않는다
쟁점 ③A 소에서 내지 않은 증거를 낼 수 있는가
전제 사실차단효는 기판력이 미치는 후소에서만 문제된다
전제 사실B 소에 A 소의 기판력이 미치지 않는다
물음새 증거는→ 차단되지 않는다. 법원은 이를 포함한 전체 증거로 대여사실을 인정할 수 있다
쟁점 ④결론은
전제 사실B 소 법원은 대여사실의 존재에 확신을 얻었다
전제 사실변제기 2017. 5. 3.도 지났다
물음주문은→ 「甲은 丙에게 200,000,000원을 지급하라」는 청구인용 판결이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「甲은 같은 날 A 소 제기를 앎」이라고 못 박았다. 제218조 제3항의 효력 확장 요건을 충족시킨다. 그럼에도 결론이 「기판력이 미치지 않는다」로 가는 것이 이 문제의 반전이다.
b
A 소에서 「내지 않았던 새 증거」를 B 소에서 제출하게 했다. 차단효를 묻는 장치다. 기판력이 미치지 않으므로 차단되지 않는다는 점을 명시해야 한다.
c
「대여사실 존재의 확신을 갖게 함」이라고 결론을 미리 주었다. 사실인정을 다투지 말라는 뜻이다. 오직 기판력이 이를 막는가만 논하면 된다.
d
A 소는 각하, B 소는 인용으로 결론이 갈린다. 같은 대여사실에 대해 정반대의 판단이 나온다. 소각하 판결의 기판력이 제한적이기 때문이라는 점을 설득력 있게 써야 한다.
e
당사자도 소송물도 다르다. A 소는 丙 대 乙, 소송물은 甲의 乙에 대한 매매대금채권. B 소는 丙 대 甲, 소송물은 丙의 甲에 대한 대여금채권. 두 층을 나누어 짚는다.
f
금액도 다르다. A 소는 1억 원(피대위채권), B 소는 2억 원(피보전채권)이다. 주문에 200,000,000원을 정확히 적어야 한다.
g
배점이 15점이다. 소각하 판결의 기판력 범위에 대여섯 줄, 제218조 제3항의 한계에 예닐곱 줄, 차단효와 결론에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소각하 판결의 기판력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
사안이 이 문제와 사실상 동일한 판결이 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 핵심
소각하 판결의 기판력은 피보전채권의 존부에는 미치지 않는다
채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우, 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다.
2011다108095
쟁점 ② · 전제
채무자가 대위소송의 제기를 알았으면 판결의 효력이 미친다
민사소송법 제218조 제3항에 따라, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다.
2011다108095
쟁점 ③ · 심리
기판력이 없으면 후소 법원은 독자적으로 판단한다
기판력이 미치지 아니하면 후소 법원은 전소의 판단에 구속되지 아니하고 자유심증주의(제202조)에 따라 새로 제출된 증거를 포함한 전체 소송자료로 권리의 존부를 독자적으로 판단한다.
민사소송법 제202조
계보
판례의 흐름
선고 순2014
2011다108095
각하판결의 기판력은
피보전채권에 미치지 않음
피보전채권에 미치지 않음
쟁점 ①~④
소각하 판결의 기판력과 채무자 상대 후소
민사소송법 제216조 ① · 제218조 ③ · 제202조리딩대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결[대여금]
[1] 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다. [2] 채무자가 특정한 채무의 변제조로 금원 등을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하고서 다만 타 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는, 채권자는 타 채권이 존재하는 사실과 타 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 타 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장·증명하여야 한다.
·[1] 민사소송법 제218조 제3항은 「다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다」고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우, 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 권리행사의 통지, 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다고 하였다.
·이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니라고 밝혔다.
·따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우, 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니라고 하였다.
→이 판결의 사안이 이 문제와 사실상 같다. 대여금채권을 피보전채권으로 한 대위소송이 그 대여사실 부존재를 이유로 각하·확정된 뒤, 채권자가 채무자를 상대로 그 대여금의 지급을 구한 경우다.
→A 소의 기판력은 丙에게 甲을 대위할 당사자적격이 없다는 판단에만 미치고, 丙의 甲에 대한 2억 원 대여금채권의 존부에는 미치지 않는다.
→甲이 2018. 7. 2. A 소의 제기 사실을 알았더라도, 제218조 제3항의 효력 확장은 소송담당자가 받은 본안판결의 소송물(피대위채권)에 관한 것이므로 담당의 근거인 피보전채권의 존부에까지 확장될 수 없다. 게다가 A 소는 본안판단 없이 각하되었으므로 피대위채권에 관하여도 기판력이 생기지 않았다.
→기판력이 미치지 않는 이상 丙이 A 소에서 제출하지 않았던 새 증거를 B 소에서 제출하는 것은 차단되지 않고, 법원은 이를 포함한 전체 증거로 대여사실을 인정할 수 있다.
→B 소 법원이 대여사실의 존재에 확신을 얻었고 변제기 2017. 5. 3.도 지났으므로, 「甲은 丙에게 200,000,000원을 지급하라」는 청구인용 판결을 선고하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 제405조 제1항, 민사소송법 제84조, 제218조 제3항, 비송사건절차법 제49조 제1항 / [2] 민사소송법 제288조, 민법 제476조, 제477조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1999. 12. 20. 선고 99다14433 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제84조 ①소송고지의 요건 소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지를 할 수 있다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조 ③기판력의 주관적 범위 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민법 제405조 ①채권자대위권행사의 통지 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.
소각하 판결의 기판력은 「같은 소송요건의 흠을 그대로 둔 채 같은 소를 다시 제기하는 것」을 막는 데 그친다. 丙이 사정변경 없이 다시 甲을 대위하여 乙을 상대로 소를 제기하면 각하되지만, 甲을 직접 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 것은 별개의 소송물이어서 막히지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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