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甲의 두 채권과 乙의 재산甲의 병합 제소와 丙의 항변문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①무자력이 필요한가쟁점 ②丙이 시효를 원용할 수 있는가쟁점 ③丙 명의 등기는 유효한가쟁점 ④乙이 스스로 말소를 구할 수 없는데사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름무자력의 요부와 시효원용의 지위반사회적 이중매매와 대위 말소청구함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①시효 항변은 어떤가쟁점 ②무자력이 필요한가쟁점 ③어떻게 계산하는가쟁점 ④결론과 주문은사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름시효 항변과 전소 확정판결무자력의 판단과 소각하함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2023년 제3문〕
제3문의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 두 채권과 乙의 재산
두 설문에 공통○甲의 채권: ① 乙 소유 X토지(시가 2억 원)에 관한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권, ② 乙에 대한 교통사고 손해배상 합의금 1억 원 채권(변제기 도래).
○乙의 재산: 丙에 대한 변제기 도래 물품대금채권 5억 원(丙의 변제자력 충분). 乙의 재산은 X토지와 위 물품대금채권, 위 합의금채무 외에는 없고 변론종결 당시에도 같다.
○甲은 乙을 상대로 위 합의금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다.
○그 후 乙이 甲에게 소유권이전등기를 하여 주지 않던 중, 甲에게 매도한 사실을 알고 있던 丙이 매매대금을 두 배로 올려 지급하겠다고 하여 X토지를 丙에게 이중으로 매도하였고, 丙도 乙의 배임행위에 적극 가담하여 소유권이전등기를 마쳤다.
소송의 경과
甲의 병합 제소와 丙의 항변
두 설문에 공통○甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 병합 제소하였다 — ① X토지 소유권이전등기 말소청구, ② 합의금채권을 피보전채권으로 한 물품대금 중 1억 원 지급청구.
○丙: 甲의 두 채권이 모두 시효로 소멸하였고 乙은 무자력이 아니라고 항변(甲은 乙이 무자력이라고 주장).
○심리결과: 甲의 합의금채권은 승소판결 확정 후 10년이 지나지 아니하였고, 위 합의금 청구의 소 제기 당시에는 이미 10년이 지났으나 乙이 다투지 아니하여 자백간주로 판결이 확정된 것이다.
제3문
문 제
배점 합계 35점1
검토 대상15점X토지 말소청구 부분 — 丙의 항변과 판결
甲의 X 토지 소유권이전등기 말소청구 부분에 관하여, 丙의 항변의 당부를 판단하고, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 그 결과와 이유를 기술하시오.
2
검토 대상20점물품대금 청구 부분 — 丙의 항변과 판결
甲의 위 물품대금 청구 부분에 관하여, 丙의 항변의 당부를 판단하고, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 그 결과와 이유를 기술하시오.
출처: 2023년도 행정고시(5급 공채) 제2차시험 민사소송법 제3문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 특정채권 보전 대위와 이중매매 · 설문 1 (15점)
〔행정고시(5급) 2023년 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
본안 판단 단계제1매매설문 1의 검토 대상배척되는 항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제1매매
甲이 乙로부터 X토지(시가 2억 원)를 매수 — 이전등기청구권 취득→ 특정채권이므로 무자력이 요건이 아니다
② 이중매매
丙이 매매대금을 두 배로 올려 주겠다며 유도하여 이중으로 매수 적극 가담
③ 등기
丙 명의의 소유권이전등기 — 제103조 위반으로 무효
④ 제소
甲이 乙을 대위하여 丙에게 말소등기를 청구 설문 1→ 乙 자신은 제746조로 말소를 구할 수 없으나 채권자의 대위는 막히지 않는다
3
설문 1의 쟁점 구조
丙의 항변은 타당한가, 판결은 15점
쟁점 ①무자력이 필요한가
전제 사실피보전채권이 특정채권이면 보전하려는 권리와 피대위권리의 밀접한 관련성으로 필요성을 판단한다
전제 사실채무자의 무자력은 요건이 아니다
물음丙의 무자력 항변은→ 이유 없다. 그 자체로 판단의 기준이 되지 못한다
쟁점 ②丙이 시효를 원용할 수 있는가
전제 사실소멸시효를 원용할 수 있는 자는 시효로 직접 이익을 받는 자에 한한다
전제 사실제3채무자는 피보전채권의 시효완성을 항변할 수 없다
물음당사자적격을 다투는 것은→ 피보전채권이 처음부터 존재하지 않았다는 지적은 허용되나, 시효완성의 이익을 원용하는 것은 허용되지 않는다
쟁점 ③丙 명의 등기는 유효한가
전제 사실부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하나
전제 사실이중매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하면 제103조 위반으로 무효다
물음이 사안은→ 丙이 대금을 2배로 올려 주겠다며 유도하였으므로 반사회적 이중매매다
쟁점 ④乙이 스스로 말소를 구할 수 없는데
전제 사실급여자인 매도인 자신의 반환청구는 제746조에 막힌다
전제 사실그러나 그의 채권자가 말소등기청구권을 대위행사하는 것까지 막히지는 않는다
물음주문은→ 「丙은 乙에게 X토지 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라」다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
피보전채권을 이전등기청구권(특정채권)으로 설정했다. 설문 2의 금전채권과 정면으로 대비된다. 무자력 요건의 요부가 갈리도록 두 청구를 나란히 놓은 것이 이 문항의 설계다.
b
「매매대금을 두 배로 올려 지급하겠다고 하여」라고 적었다. 적극 가담의 전형적 징표다. 단순히 이중매매 사실을 알았다는 것만으로는 무효가 되지 않는다.
c
X토지 시가를 2억 원으로 명시했다. 설문 2의 무자력 계산에 쓰이는 숫자다. 두 설문이 같은 사실관계를 공유한다.
d
乙이 스스로 말소를 못 구한다는 점을 묻지 않았다. 그러나 제746조의 제한과 대위의 허용을 한 줄 짚어야 논증이 완결된다. 제1매수인이 직접 청구할 수 없다는 점도 함께다.
e
丙이 두 항변을 함께 했다. 무자력과 시효, 두 항변의 당부를 각각 판단해야 한다. 「모두 이유 없다」로 묶지 말고 근거를 나누어 쓴다.
f
이행의 상대방은 乙이다. 대위소송에서 말소등기는 채무자 앞으로 이행하는 것이므로 「丙은 乙에게」다. 「甲에게」로 쓰면 틀린다.
g
배점이 15점이다. 무자력 요부에 서너 줄, 시효원용 불가에 서너 줄, 반사회적 이중매매와 대위 말소에 대여섯 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 반사회적 이중매매와 대위 말소 · 설문 1 (15점)
〔행정고시(5급) 2023년 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
「매도인 자신은 못 구하지만 그의 채권자는 대위할 수 있다」는 구조가 핵심입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ③④ · 핵심
매수인은 매도인을 대위하여 말소를 청구할 수 있다
매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여, 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다. 매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 매도인의 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면 이는 반사회질서의 행위로서 무효이다.
83다카57
쟁점 ④ · 제746조
급여자 자신의 반환청구는 막힌다
민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다.
79다483 전합
쟁점 ② · 시효원용
제3채무자는 피보전채권의 시효를 원용할 수 없다
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.
97다5749
계보
판례의 흐름
선고 순1979
79다483
제746조의 이념 —
급여자는 못 돌려받는다
급여자는 못 돌려받는다
1983
83다카57
대위 말소는 가능 ·
직접 청구는 불가
직접 청구는 불가
1997
97다5749
제3채무자의
시효원용 불가
시효원용 불가
쟁점 ①②
무자력의 요부와 시효원용의 지위
민법 제404조 ① · 민사소송법 제51조리딩대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.
·채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다고 밝혔다.
→甲의 피보전채권은 乙에 대한 X토지 소유권이전등기청구권으로서 특정채권이므로, 보전하려는 권리와 피대위권리가 밀접하게 관련되어 있는지로 보전의 필요성을 판단하고 乙의 무자력은 요건이 아니다. 따라서 丙의 무자력 항변은 이유 없다.
→또한 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 시효로 직접 이익을 받는 자에 한하므로, 제3채무자 丙에게는 피보전채권의 시효완성을 원용할 지위가 없어 시효 항변도 배척된다.
→제3채무자가 피보전채권이 처음부터 존재하지 않았다는 사실을 지적하는 것은 소송요건의 흠결을 다투는 데 그쳐 허용되나, 시효완성의 이익을 자기의 것으로 원용하여 채무자의 지위에서 항변하는 것은 허용되지 않는다는 데에 경계가 있다.
참조조문 민법 제404조 · 참조판례 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결
쟁점 ③④
반사회적 이중매매와 대위 말소청구
민법 제103조 · 제746조리딩대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결[소유권이전등기말소]
가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다. 나. 이해관계없는 증인이 50여년 전에 한번 들었다는 내용을 정확하게 기억하여 진술한다는 자체가 이례에 속한다 할 것이므로 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이다. 다. 매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될리가 없고 반사회질서의 행위로서 무효이다.
·가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여, 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다고 하였다.
·다. 매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 리가 없고 반사회질서의 행위로서 무효라고 밝혔다.
→丙은 乙이 甲에게 매도한 사실을 알면서 대금을 2배로 올려 주겠다며 유도하여 이중으로 매수하고 등기를 마쳤으므로, 반사회적 이중매매로서 그 등기는 원인무효다.
→부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하나 이중매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 무효가 된다.
→다만 제1매수인 甲이 丙에게 직접 말소를 구할 수는 없고 반드시 乙을 대위하여야 한다는 점도 이 판결이 함께 밝히고 있다.
→따라서 법원은 「丙은 乙에게 X토지 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라」는 청구인용 판결을 선고하여야 한다.
참조조문 가.민법 제186조,제404조 / 나.민사소송법 제187조 / 다.민법 제103조,제186조 · 참조판례 대법원 1982.2.9 선고 81다1134 판결
리딩대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결[토지소유권가등기말소등기]
민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.
·민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이라고 하였다.
·그러므로 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론, 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다고 밝혔다.
→乙은 스스로 불법한 이중매매를 주장하여 말소를 구할 수 없다. 이것이 제746조의 귀결이다.
→그러나 그의 채권자인 甲이 乙의 말소등기청구권을 대위행사하는 것까지 막히지는 않는다. 대위채권자의 청구는 매도인의 권리를 대신 행사하는 것이므로 급여자 자신의 청구와 같은 제한을 받지 않는다는 것이 판례의 구조다.
참조조문 민법 제746조 · 참조판례 대법원 1960.9.15. 선고 4293민상57 판결대법원 1977.6.28. 선고 77다728 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
민법 제746조불법원인급여 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제51조당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
무자력이 필요한지는 피보전채권이 금전채권인지 특정채권인지에 따라 갈린다. 설문 1은 특정채권이어서 무자력이 요건이 아니고, 설문 2는 금전채권이어서 무자력이 결정적이다. 두 설문을 나란히 놓은 출제의 의도가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 무자력의 판단과 소각하 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2023년 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
변론종결 시점피보전채권설문 2의 검토 대상적극재산의 산입
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 채권
甲이 乙에 대하여 교통사고 합의금 1억 원 채권을 가짐 — 변제기 도래
② 전소
甲이 乙을 상대로 합의금 청구의 소를 제기하여 승소확정판결 제165조 ①→ 제소 당시 이미 10년이 지났으나 乙이 다투지 않아 자백간주로 확정되었다
③ 대위
甲이 乙을 대위하여 丙에게 물품대금 중 1억 원을 청구
④ 항변
丙이 시효완성과 「乙은 무자력이 아니다」를 항변 설문 2
⑤ 계산
변론종결 당시 적극재산 7억 · 소극재산 3억 — 4억 원 초과→ 금전채권 보전이므로 무자력이 요건인데 충족되지 않는다
3
설문 2의 쟁점 구조
丙의 항변은 타당한가, 판결은 20점
쟁점 ①시효 항변은 어떤가
전제 사실제3채무자에게는 원용할 지위가 없다
전제 사실게다가 전소 승소판결이 확정되면 그 채권은 판결확정 시부터 다시 10년의 시효에 걸린다(제165조 ①)
물음자백간주로 확정된 판결이라도→ 다르지 않다. 丙은 전소 변론종결 전의 시효완성을 들어 부존재를 주장할 수 없다
쟁점 ②무자력이 필요한가
전제 사실피보전채권이 금전채권이므로 채무자의 무자력이 요구된다
전제 사실판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 한다
물음설문 1과 다른가→ 다르다. 설문 1은 특정채권이어서 무자력이 요건이 아니었다
쟁점 ③어떻게 계산하는가
전제 사실적극재산 = X토지 2억 + 물품대금채권 5억 = 7억 원
전제 사실소극재산 = 이전등기의무 2억 상당 + 합의금채무 1억 = 3억 원
물음제3채무자에 대한 채권도 넣는가→ 변제자력이 충분하면 적극재산에 산입한다. 4억 원이 초과되어 무자력이 아니다
쟁점 ④결론과 주문은
전제 사실보전의 필요성은 대위채권자의 당사자적격을 가르는 소송요건이자 직권조사사항이다
전제 사실법원은 본안에 나아갈 수 없다
물음주문은→ 청구기각이 아니라 그 부분 소를 각하한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「乙의 재산은 … 외에는 없고 변론종결 당시에도 같음」이라고 못 박았다. 판단 기준시가 변론종결 시임을 확인시키고 계산에 필요한 항목을 모두 제시한다. 숫자를 빠짐없이 더하면 답이 나온다.
b
丙의 변제자력이 충분하다고 적었다. 제3채무자에 대한 채권 5억 원을 적극재산에 산입할 수 있게 만든다. 이 5억 원이 없으면 무자력이 되어 결론이 뒤집힌다.
c
X토지를 적극·소극 양쪽에 계상하게 했다. 시가 2억 원의 토지가 적극재산이면서 동시에 甲에 대한 이전등기의무(2억 원 상당)로 소극재산이기도 하다. 결과를 바꾸지 않는다는 점을 짚으면 좋다.
d
전소가 「자백간주로」 확정되었다고 적었다. 실질심리 없이 확정된 판결이어도 제165조 제1항의 10년 연장이 적용된다. 「부실한 판결이니 다툴 수 있다」는 오답을 유도하는 함정이다.
e
「제소 당시에는 이미 10년이 지났으나」라고 밝혔다. 전소 자체가 시효완성 후의 제소였다. 그럼에도 乙이 다투지 않아 확정된 이상 丙이 이를 뒤집을 수 없다는 것이 결론이다.
f
각하와 기각의 구별이 마지막 관문이다. 보전의 필요성이 없다는 것은 실체법상 권리가 없다는 뜻이 아니라 법정소송담당자로서의 당사자적격이 없다는 뜻이다. 그래서 각하다.
g
배점이 20점이다. 시효 항변에 예닐곱 줄, 무자력의 요부와 판단 기준시에 대여섯 줄, 계산에 서너 줄, 각하 결론에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무자력과 전소 확정판결 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2023년 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
무자력의 판단 기준시와, 전소 확정판결이 있으면 제3채무자가 피보전채권을 다툴 수 없다는 법리가 두 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①· 핵심
전소 승소확정판결이 있으면 제3채무자는 청구권의 존재를 다툴 수 없다
채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 다만 그 청구권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 확정판결에도 불구하고 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다.
2017다228618 · 2006다82700
쟁점 ②③ · 기준시
보전의 필요성은 변론종결 당시를 표준으로 판단한다
채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 한다.
75다1086
쟁점 ① · 원용
제3채무자는 시효를 원용할 수 없다
채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.
97다5749
계보
판례의 흐름
선고 순1976
75다1086
보전의 필요성은
변론종결 시 기준
변론종결 시 기준
1997
97다5749
제3채무자의
시효원용 불가
시효원용 불가
2007
2006다82700
전소 확정판결이 있으면
다툴 수 없다
다툴 수 없다
2019
2017다228618
예외 — 강행법규 위반
쟁점 ①
시효 항변과 전소 확정판결
민법 제165조 ① · 민사소송법 제218조 ①리딩대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결[건물명도등·지상권설정등기절차이행]
[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.
·[3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면, 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 밝혔다.
·[1] 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 대위행사가 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다고도 하였다.
→丙은 피보전채권인 甲의 乙에 대한 1억 원의 손해배상 합의금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장하나, 제3채무자에게는 이를 원용할 지위가 없다.
→나아가 甲은 이미 乙을 상대로 전소에서 승소판결을 받아 확정되었고, 그 채권은 민법 제165조 제1항에 의하여 판결이 확정된 때부터 다시 10년의 소멸시효에 걸린다.
→기판력은 전소의 당사자인 채권자와 채무자 사이에만 생기고 제3채무자에게는 미치지 않지만(제218조 ①), 소멸시효 완성의 이익은 채무자만이 원용할 수 있는데 乙이 전소에서 이를 원용하지 않은 채 패소판결이 확정되었다.
→따라서 자백간주로 확정된 판결이라도 丙이 전소 변론종결 전의 시효완성을 들어 피보전채권의 부존재를 주장할 수 없어 그 항변은 이유 없다.
참조조문 [1] 민법 제404조 / [2] 민법 제404조 / [3] 민법 제404조 / [4] 민법 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 / [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 / [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결
동지대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결[소유권말소등기]
[1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다.
·[1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다고 하였다.
·그러나 그 청구권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는, 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다고 밝혔다.
→예외의 범위를 밝힌 판결이다. 소송신탁과 같이 피보전권리의 취득 자체가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 확정판결에도 불구하고 부존재를 인정할 수 있다.
→이 사안의 합의금채권은 교통사고 손해배상에 관한 것으로 그러한 사정이 없으므로 예외에 해당하지 않는다.
참조조문 [1] 민법 제404조 / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 제6항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 / [2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결
쟁점 ②~④
무자력의 판단과 소각하
민법 제404조 ① · 민사소송법 제219조리딩대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결[양수금]
가. 군 예하 면장이 군의 시설공사의 도급계약을 체결하고 공사대금의 양도를 승인한 행위는 군의 공공사무를 면장이 군의 기관의 지위에서 처리한 것으로서 그의 효과는 군에 미친다. 나. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결당시를 표준으로 판단되어야 할 것이다.
·나. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 할 것이라고 밝혔다.
·(수록문 가.는 군 예하 면장의 도급계약 체결에 관한 판시로 이 설문과 직접 관련이 없어 옮기지 않았다.)
→금전채권의 보전이므로 변론종결 당시 乙의 무자력이 필요하다. 무자력이란 적극재산보다 소극재산이 많아 총채권자에 대한 변제자력이 부족한 채무초과 상태를 말한다.
→적극재산은 X토지 시가 2억 원과 丙에 대한 물품대금채권 5억 원을 합한 7억 원이고, 소극재산은 甲에 대한 이전등기의무 2억 원 상당과 합의금채무 1억 원을 합한 3억 원이다.
→제3채무자에 대한 금전채권도 변제자력이 충분하면 적극재산에 산입되고, 이전등기의무의 목적인 부동산은 적극재산과 소극재산 양쪽에 계상되어 결과를 바꾸지 않는다.
→적극재산이 4억 원 상당 초과하므로 乙은 무자력이 아니고, 丙의 무자력 항변은 타당하다.
→보전의 필요성이 인정되지 않는다는 것은 대위채권자에게 실체법상 권리가 없다는 의미가 아니라 법정소송담당자로서의 당사자적격이 없다는 의미이므로, 법원은 본안에 나아가 청구를 기각할 것이 아니라 그 부분 소를 부적법 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제165조 ①판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
민사소송법 제218조 ①기판력의 주관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민사소송법 제219조소장각하명령 재판장은 소장에 흠이 있는 경우 보정명령을 하고 원고가 이에 응하지 아니하는 때에는 명령으로 소장을 각하한다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
두 설문의 결론이 정반대다. 설문 1은 특정채권이어서 무자력이 문제되지 않아 인용, 설문 2는 금전채권이어서 무자력이 요건인데 충족되지 않아 각하다. 같은 사실관계에서 피보전채권의 성질 하나가 결론을 가른다는 것이 이 문항의 설계다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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