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진술금지·선임명령

적법

통지 대상

선정자 47명

근거

제144조 ③ 유추

소각하결정

위법 · 취소

① 선정

② 제1회 기일

③ 명령

법원이 진술을 금지하고 변호사 선임을 명하며 새 기일을 지정 제144조 ①②→ 이 조치 자체는 적법하다

④ 누락

실질적 선임권자인 나머지 47명에게 명령의 취지를 알리지 않음 위법

⑤ 각하

새 기일에도 변호사를 선임하지 않자 즉시 소각하결정 설문 1

「적법한 절차를 거쳐」 선정되었다고 못 박았다. 선정의 적법성은 논점이 아니다. 선정당사자의 지위를 전제로 통지 문제만 보라는 뜻이다.

48명 가운데 甲 한 사람만 당사자다. 나머지 47명이 실질적 선임권자다. 이 인원 구도가 「누구에게 통지해야 하는가」를 선명하게 만든다.

「즉시 소각하결정」이라고 적었다. 통지나 소송구조 등 중간 조치 없이 곧바로 각하했다는 뜻이다. 절차보장의 결여가 결론을 정한다.

「결정」이지 판결이 아니다. 제144조 제4항의 각하는 결정의 형식이고 불복은 즉시항고다. 소송요건 흠결의 소각하 판결과 형식·불복방법이 다르다.

「타당한가」라고 물었다. 법원의 조치를 단계별로 나누어 평가해야 한다. 진술금지·선임명령은 적법, 통지 없는 각하는 위법이라는 이층 구조다.

소송구조도 짚을 만하다. 패소할 것이 분명하지 않으면 법원은 신청 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있다(제128조 ①). 절차보장의 다른 축이다.

배점이 25점이다. 변론능력과 제144조의 구조에 예닐곱 줄, 통지 요건에 예닐곱 줄, 선정당사자에 대한 유추에 여덟 줄 안팎, 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ③ · 통지

통지가 없으면 소를 각하할 수 없다

당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게 되므로, 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있으므로, 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다.

2000마2999

쟁점 ④ · 유추

선정당사자에게도 제144조 제3항을 유추한다

선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 제144조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다.

2000마2999

쟁점 ②· 신중

선임명령은 신중하게 판단하여야 한다

변호사선임명령을 받은 당사자 등이 이를 이행하지 아니하여 소 또는 상소가 각하되는 경우에는 당사자의 재판받을 권리에 상당한 제약이 가해지고 경제적·시간적으로도 많은 불이익이 주어지므로, 법원은 청구의 종류와 내용, 본안소송의 진행경과, 제출한 공격방어방법의 주요 내용, 변론기일에서의 진술내용 등을 종합하여 진술금지 또는 변호사선임명령을 할 필요가 있는지를 판단하여야 한다. 또한 소송구조를 통하여 소송관계를 분명하게 할 수 있는 사안인지도 아울러 살필 필요가 있다.

2023마6934

[1] 민사소송법 제134조 제1항, 제2항, 제4항의 각 규정에 의하면 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게되므로 이러한 점을 고려하여 같은 조 제3항의 규정에 의하면 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다. [2] 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제134조 / [2] 민사소송법 제49조, 제134조

법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있고(민사소송법 제144조 제1항, 제2항), 변호사선임명령을 받고도 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다(민사소송법 제136조 제1항). 민사소송법 제144조에 따른 법원의 진술금지 또는 변호사선임명령은 당사자 또는 대리인(이하 ‘당사자 등’이라고 한다)의 변론이 애매하거나 그 의미가 명확하지 아니하여 법원이 민사소송법 제136조에 따라 소송관계를 분명하게 하기 위하여 석명을 구하더라도 당사자 등이 사안의 진상을 충분히 밝혀 필요한 진술을 할 수 있는 능력이 없는 때에 당사자 등으로 하여금 변론을 계속하게 하는 것이 그 당사자에게 불이익하고 또한 소송절차를 지연시키는 등 바람직하지 않은 결과를 가져오므로 이를 막기 위한 것이다. 변호사선임명령을 받은 당사자 등이 이를 이행하지 아니하여 민사소송법 제144조 제4항에 따라 소 또는 상소가 각하되는 경우에는 당사자의 재판받을 권리에 상당한 제약이 가해지고 경제적·시간적으로도 많은 불이익이 주어지므로, 법원은 청구의 종류와 내용, 본안소송의 진행경과, 소장 및 답변서 등을 통해 제출한 공격방어방법의 주요 내용, 증명책임 부담에 따른 증거신청 내역 및 변론기일에서의 진술내용 등을 종합하여, 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 석명을 구하더라도 당사자 등에게 필요한 진술을 할 능력이 없어 진술금지 또는 변호사선임명령을 할 필요가 있는지 여부를 판단하여야 한다. 특히 항소심에서 항소인이 변호사선임명령을 받고 이를 이행하지 아니하여 항소가 각하되는 경우 그에게 불이익한 제1심판결이 확정되는 결과를 가져오므로 이러한 경우 법원은 변호사선임명령을 할 것인지 여부를 더 신중하게 판단할 필요가 있다. 또한 패소할 것이 분명하지 아니한 경우 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람에 대하여 신청 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있으므로(민사소송법 제128조 제1항), 변호사선임명령을 받은 당사자에 대하여 소송구조를 통하여 소송관계를 분명하게 할 수 있는 사안인지도 아울러 살필 필요가 있다.

참조조문 민사소송법 제128조 제1항, 제136조 제1항, 제144조