기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
대표자의 해임과 구 대표자의 소취하
설문 1○乙 종중(대표자 회장 甲)은 2020. 5. 15. 丙을 상대로 매매에 기한 부동산 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
○甲은 같은 해 7. 31. 乙 종중 회장직에서 해임되었고, 乙 종중은 丙에게 甲의 대표권 소멸사실을 통지하지는 않았지만 같은 해 8. 18. 법원에 새로운 대표자 丁이 대표자변경신고서를 제출하였다.
○甲은 같은 달 19. 해임에 앙심을 품고 乙 종중 명의로 위 소를 취하하는 소취하서를 법원에 제출하였고, 그 부본은 같은 달 25. 丙에게 송달되었으며 丙이 같은 달 31. 위 소취하에 동의하였다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 10점1
검토 대상10점구 대표자가 한 소취하의 효력
甲이 한 乙 종중 명의의 소취하는 유효한지를 그 논거와 함께 서술하시오.
출처: 2021년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대표권 소멸과 소취하 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소취하 동의 이후대표권의 이전설문 1의 검토 대상통지의 결여
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2020. 5. 15.
乙 종중(대표자 甲)이 丙을 상대로 이전등기청구의 소 제기
2020. 7. 31.
甲이 회장직에서 해임 — 대표권 소멸→ 丙에 대한 통지는 없었으므로 본문만 보면 소멸의 효력을 주장할 수 없다
2020. 8. 18.
새 대표자 丁이 법원에 대표자변경신고서 제출 법원에 알려짐→ 제63조 제1항 단서의 요건이 갖추어진다
2020. 8. 19.
甲이 乙 종중 명의로 소취하서를 법원에 제출 설문 1→ 단서가 금지하는 처분행위다
2020. 8. 25.
소취하서 부본이 丙에게 송달
2020. 8. 31.
丙이 소취하에 동의 — 그러나 하자는 치유되지 않는다
3
설문 1의 쟁점 구조
甲이 한 소취하는 유효한가 10점
쟁점 ①어떤 규정이 적용되는가
전제 사실비법인사단의 대표자에 대하여는 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제64조)
전제 사실종중은 그 대표적인 예다
물음그러면→ 제63조 제1항이 준용되어 대리권 소멸의 통지 문제로 다룬다
쟁점 ②통지가 없으면 어떻게 되는가
전제 사실법정대리권이 소멸하여도 상대방에게 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다
전제 사실그래서 통지 전의 소송행위는 원칙적으로 유효하다
물음본문만 보면→ 丙에 대한 통지가 없었으므로 유효할 것 같다
쟁점 ③단서는 무엇을 정하는가
전제 사실법원에 소멸사실이 알려진 뒤에는 통지 전이라도 소의 취하 등 처분행위를 하지 못한다
전제 사실이에 위반한 행위는 무효다
물음이 사안은→ 8. 18. 대표자변경신고서 제출로 법원이 알았고, 8. 19. 소취하서는 그 다음 날이다
쟁점 ④丙의 동의로 치유되는가
전제 사실대표권 없는 자의 행위라는 하자는 상대방의 동의로 치유되지 않는다
전제 사실적법한 대표자 丁의 추인이 있어야만 소급하여 유효하게 된다
물음결론은→ 소취하는 무효이고 소송은 그대로 계속된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「통지하지는 않았지만」과 「신고서 제출」을 나란히 놓았다. 본문(통지)과 단서(법원의 인식)를 정면으로 대비시킨다. 본문만 보면 유효, 단서를 보면 무효다.
b
신고서 제출일(8. 18.)과 소취하일(8. 19.)을 하루 차이로 붙였다. 선후가 결론을 가른다. 소취하가 하루 빨랐다면 유효했을 것이다.
c
「해임에 앙심을 품고」라고 동기를 적었다. 제63조 제1항 단서의 취지 — 구 대리인의 배신적 처분행위를 막는다 — 를 사실관계로 보여 준다.
d
丙의 동의를 마지막에 넣었다. 소취하는 상대방의 동의를 요하지만(제266조 ②), 그 동의가 대표권의 흠을 치유하지는 않는다. 함정이다.
e
금지되는 행위의 범위도 짚을 만하다. 소의 취하·항소의 취하, 청구의 포기·인낙, 소송탈퇴처럼 소송의 목적을 처분하는 행위에 한정되고 통상의 소송수행은 포함되지 않는다.
f
추인의 가능성을 남겨 두었다. 무효이지만 확정적 무효는 아니다. 丁이 추인하면 소급하여 유효해진다는 점을 한 줄 적으면 완결된다.
g
배점이 10점이다. 제64조의 준용에 두어 줄, 제63조 제1항의 본문과 단서에 대여섯 줄, 포섭과 결론에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대표권 소멸과 처분행위의 금지 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
이 설문은 판례보다 조문의 구조가 결론을 만듭니다. 제63조 제1항의 본문과 단서를 함께 읽는 것이 관건입니다. 조문은 현행 법령의 문언을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①· 준용
비법인사단의 대표자에게는 법정대리인의 규정이 준용된다
법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다(제64조). 종중은 대표자가 있으면 사단 자체의 이름으로 당사자가 될 수 있는 비법인사단의 대표적인 예이므로, 대표권 소멸의 문제는 제64조의 준용을 거쳐 제63조에 의하여 해결된다.
민사소송법 제52조 · 제64조
쟁점 ②· 본문
통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다
소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 따라서 통지 전에 구 대리인이 한 통상의 소송행위는 유효하다.
민사소송법 제63조 ① 본문
쟁점 ③④ · 단서
법원에 알려진 뒤의 처분행위는 무효다
법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조 제2항의 소송행위, 즉 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조의 규정에 따른 탈퇴를 하지 못한다. 이에 위반한 행위는 무권대리인의 소송행위로서 무효이고, 상대방의 동의로 치유되지 아니하며 적법한 대표자의 추인이 있어야만 소급하여 유효하게 된다.
민사소송법 제63조 ① 단서 · 제60조
계보
판례의 흐름
선고 순제52조
당사자능력
비법인사단은
자기 이름으로 당사자
자기 이름으로 당사자
제64조
준용
대표자 =
법정대리인에 준함
법정대리인에 준함
제63조
소멸의 통지
본문 = 통지 ·
단서 = 법원의 인식
단서 = 법원의 인식
쟁점 ①~④
대표권 소멸의 통지와 처분행위의 금지
민사소송법 제63조 ① · 제64조 · 제56조 ②참고대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결[부동산소유권확인]
[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례.
·[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라고 밝혔다.
→대표권의 존부가 직권조사사항이라는 점이 이 설문의 전제다. 법원은 대표자변경신고서가 제출된 이상 甲의 대표권 소멸을 알고 있었다.
→乙 종중의 대표자 甲은 2020. 7. 31. 해임되어 대표권을 잃었고, 제64조에 의하여 제63조 제1항이 준용된다.
→丙에 대한 통지는 없었으나 새 대표자 丁이 2020. 8. 18. 대표자변경신고서를 제출하여 법원에 소멸사실이 알려졌으므로 제63조 제1항 단서의 요건이 갖추어졌다.
참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [2] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결
참고대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결[관리인지위부존재확인]
[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.
·[2] 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다고 밝혔다.
·대표권이 없는 자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 그에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다고도 하였다.
→다음 날인 2020. 8. 19. 甲이 낸 소취하서는 대표권 없는 자의 소송행위가 되어 무효다.
→이는 상대방 丙의 동의로 치유되지 않으며, 적법한 대표자 丁의 추인이 있어야만 소급하여 유효하게 될 수 있다(제64조, 제60조).
→통지가 없었으므로 원칙적으로 유효하다는 본문의 법리만으로는 결론에 이르지 못하고, 법원이 소멸사실을 알게 된 대표자변경신고서 제출일과 처분행위가 있은 소취하서 제출일의 선후가 결론을 가른다.
→취하가 무효인 이상 소송은 그대로 계속되므로, 법원은 丁을 대표자로 하여 절차를 진행하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제56조 ②법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정 법정대리인이 상대방의 소 또는 상소의 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다. 다만, 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조의 규정에 따른 탈퇴를 하기 위하여는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제63조 ①법정대리권의 소멸통지 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제266조 ②소의 취하 소취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
제63조 제1항 단서는 법원이 대표권의 흠결을 알면서도 구 대리인의 배신적인 처분행위를 방치하는 사태를 막고 본인의 이익을 두텁게 보호하려는 데 취지가 있다. 금지되는 것은 소의 취하와 항소의 취하, 청구의 포기·인낙, 소송탈퇴처럼 소송의 목적을 처분하는 행위에 한정되고 통상의 소송수행은 포함되지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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