Contents
인장 도용에 의한 소송위임과 丙의 소송행위소취하만 제외한 일부 추인추인거절 후의 재추인문 제당사자 관계도사건의 순서설문 1의 쟁점 구조주장 (1)다투지 않으면 대리권이 인정되는가주장 (2) - 1무권대리 소송행위의 효력은주장 (2) - 2예외는 없는가쟁점 ③추인의 주체는 적격이 있는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름대리권의 직권조사와 일부 추인함께 볼 규정당사자 관계도사건의 순서설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①추인 전의 상태는쟁점 ②왜 확정적인가쟁점 ③설문 1의 일부 추인과 다른가쟁점 ④법원의 조치는사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름추인거절 후의 재추인과 법원의 조치함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 추가 사실관계는 상호 무관하고 독립적입니다. 설문 1·2이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
인장 도용에 의한 소송위임과 丙의 소송행위
두 설문에 공통○甲은 乙의 인장을 도용해 乙이 변호사 丙에게 소송을 위임하는 것처럼 속여 사건위임계약서·소송위임장을 작성하였고, 丙은 乙을 대리해 丁을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다.
○소송계속 후 丙은 준비서면 제출 등 일련의 소송행위를 하였고 丁은 소송대리권을 다투지 않았다.
※ 이하의 추가된 사실관계 및 질문은 상호 무관하고 독립적임 — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
소취하만 제외한 일부 추인
설문 1 (15점)○丙이 소취하서를 제출하자 뒤늦게 안 소송능력자 乙이 丙의 소송행위 중 소취하만 제외하고 나머지를 추인한다고 진술하였다.
○丁: (1) 자백간주로 丙의 대리권이 인정되어 무권대리인이 아니고, (2) 무권대리라도 일부 추인은 효력 없다고 주장한다.
추가적 사실관계 2
추인거절 후의 재추인
설문 2 (10점)○뒤늦게 위 일련의 소송행위를 알게 된 소송능력자 乙이 법원에 무권대리인 丙의 소송행위 전부에 대해 추인거절의 의사표시를 하였다.
○그 후 乙은 丙과 상담해 丙을 적법하게 선임하기로 하고 丙의 소송행위를 모두 추인하겠다는 의사표시를 하였다. 丁은 乙의 추인이 효력 없다고 주장한다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 25점1
검토 대상15점설문 1 · 丁의 두 주장에 대한 판단
丁의 각 주장에 대하여 법원은 어떻게 판단하여야 하는가?
2
검토 대상10점설문 2 · 추인거절 후의 재추인
丁의 주장에 대하여 법원은 어떻게 판단하여야 하는가?
출처: 2025년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 자백간주 배제와 일부 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
추인 진술 이후정상적인 절차설문 1의 검토 대상무권대리의 상태
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 도용
甲이 乙의 인장을 도용해 위임장을 작성 — 丙이 선임된 외관
② 제소
丙이 乙을 대리해 丁을 상대로 대여금 청구의 소 제기
③ 수행
준비서면 제출 등 일련의 소송행위 · 丁은 대리권을 다투지 않음→ 직권조사사항이므로 자백간주가 성립하지 않는다
④ 취하
丙이 소취하서를 제출
⑤ 추인
乙이 소취하만 제외하고 나머지를 추인 설문 1→ 소송을 그대로 유지하여 본안 판단을 받으려는 것이다
3
설문 1의 쟁점 구조
丁의 두 주장을 어떻게 판단하는가 15점
주장 (1)다투지 않으면 대리권이 인정되는가
전제 사실소송대리권의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이다
전제 사실공익적 성격 때문에 변론주의가 제한되어 자백간주(제150조 ③)가 적용될 여지가 없다
물음법원은→ 상대방이 다투지 않았더라도 직권으로 대리권의 존부를 심리하여야 한다
주장 (2) - 1무권대리 소송행위의 효력은
전제 사실유동적 무효로서 추인이 있으면 소급하여 유효하게 된다
전제 사실추인은 절차의 명확과 안정을 위하여 전체를 일괄하여 하는 것이 원칙이다
물음일부 추인은→ 원칙적으로 허용되지 않는다
주장 (2) - 2예외는 없는가
전제 사실소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제에 부합하는 특별한 사정이 있으면 허용된다
전제 사실소취하만을 제외하고 소제기 등 나머지를 추인하는 것이 그 전형이다
물음왜 그런가→ 이미 진행된 소송을 그대로 유지하게 하므로 혼란이 생기지 않는다
쟁점 ③추인의 주체는 적격이 있는가
전제 사실추인을 한 자는 위임장을 위조한 甲이 아니라 당사자 본인이자 소송능력자인 乙이다
전제 사실따라서 추인할 적격이 인정된다
물음결론은→ 두 주장을 모두 배척하고, 소취하는 무효로 남되 소제기는 소급하여 유효하므로 본안심리를 계속한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「丁은 소송대리권을 다투지 않음」을 넣었다. 자백간주의 외형을 만들어 놓고 직권조사사항이라는 이유로 배제하는 구조다. 4-3 설문 1과 같은 설계다.
b
추인의 대상에서 「소취하만」 제외하게 했다. 일부 추인이 예외적으로 허용되는 전형적 사안이다. 소송이 그대로 유지되므로 혼란의 염려가 없다.
c
乙을 「소송능력자」로 명시했다. 추인할 적격이 있음을 확정한다. 소송무능력자였다면 법정대리인이 추인하여야 한다.
d
인장을 도용한 사람은 甲이다. 甲은 추인의 주체가 아니다. 추인은 본인 乙이 하여야 한다는 점을 짚어야 한다.
e
丁의 주장을 (1)(2)로 나누어 제시했다. 자백간주와 일부 추인이라는 서로 다른 논점이다. 나누어 판단해야 한다.
f
결론이 두 갈래로 갈린다. 소취하는 추인되지 않아 무효로 남고, 소제기 등은 소급하여 유효해진다. 하나의 사건에서 두 효과가 공존한다.
g
배점이 15점이다. 직권조사와 자백간주 배제에 대여섯 줄, 무권대리와 추인의 원칙에 서너 줄, 일부 추인의 예외와 결론에 예닐곱 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 직권조사와 일부 추인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
직권조사사항에는 자백이 미치지 않는다는 법리와, 무권대리 소송행위의 추인 구조가 두 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주장 (1) · 핵심
직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다
직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. 재판상 자백과 자백간주는 변론주의가 적용되어 당사자가 처분할 수 있는 사실에 한하여 인정되므로, 공익적 성격을 가지는 직권조사사항에는 적용되지 않는다.
2000다42908
주장 (1) · 조사의무
의심스러우면 심리·조사할 의무가 있다
당사자인 법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
2009다22846
주장 (2) · 추인
흠이 있는 소송행위는 추인으로 소급하여 유효해진다
소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다. 추인은 절차의 명확과 안정을 위하여 전체를 일괄하여 하는 것이 원칙이나, 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제에 부합하는 특별한 사정이 있으면 일부 추인도 허용된다.
민사소송법 제60조
계보
판례의 흐름
선고 순2002
2000다42908
직권조사사항은
자백의 대상 아님
자백의 대상 아님
2009
2009다22846
의심스러우면
심리·조사할 의무
심리·조사할 의무
주장 (1)(2)
대리권의 직권조사와 일부 추인
민사소송법 제60조 · 제97조 · 제150조 ③리딩대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결[예금명의변경]
[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. [2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다. [3] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다. [4] 소집통지서에 소집시간의 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서 그 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례.
·[1] 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이라고 하였다.
·[2] 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다고 밝혔다.
→丙의 대리권 유무는 소송요건으로서 직권조사사항이므로, 丁이 다투지 않았어도 자백간주(제150조 ③)가 성립하지 않는다.
→소송요건은 공익에 관계되어 당사자의 처분에 맡길 수 없으므로 재판상 자백과 자백간주의 구속력이 배제된다.
→상대방이 대리권의 유무를 다투지 아니한 사정은 법원의 판단에 참고가 될 뿐이고 그것만으로 대리권의 존재가 확정되지 않는다.
→따라서 법원은 직권으로 흠결을 조사하여야 하고, 「자백간주로 대리권이 인정되므로 무권대리인이 아니다」라는 丁의 (1) 주장은 이유 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제48조, 제124조 / [2] 민사소송법 제124조, 제261조 / [3] 민법 제31조, 제106조, 제133조 / [4] 민법 제71조, 제75조 · 참조판례 [1][3] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다72705 판결 / [2] 대법원 1983. 12. 27. 선고 82누484 판결, 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1684 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 / [3] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결 / [4] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결
동지대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결[부동산소유권확인]
[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례.
·[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다고 밝혔다.
→대표권에 관한 이 법리는 소송대리권에도 그대로 통한다. 법원은 위임장의 진정성립에 의심이 드는 자료가 제출되면 이를 조사하여야 한다.
→본안에 관하여는, 乙의 인장을 도용한 甲의 무단 위임으로 선임된 丙의 소송행위는 원칙적으로 무효이나, 소송능력자 乙이 소취하만 제외하고 대여금 청구의 소제기 등을 추인하였다.
→일부 추인은 절차의 명확과 안정을 해칠 우려가 있어 원칙적으로 허용되지 않고, 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없으며 소송경제에 부합한다는 특별한 사정이 있는 때에 예외로 허용된다. 소취하만을 제외한 추인은 이미 진행된 소송을 그대로 유지하게 하므로 그 전형적인 예에 해당한다.
→결론을 좌우하는 것은 추인의 주체다. 추인을 한 자는 위임장을 위조한 甲이 아니라 당사자 본인이자 소송능력자인 乙이므로 추인할 적격이 인정된다.
→따라서 법원은 丁의 각 주장을 모두 배척하고, 소취하는 무효로 남되 소제기는 소급하여 유효하므로 본안심리를 계속하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [2] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제59조 전단소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 한다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제97조법정대리인에 관한 규정의 준용 제58조제2항, 제59조, 제60조 및 제63조의 규정은 소송대리인에게 준용한다.
민사소송법 제150조 ③자백간주 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제266조 ②소의 취하 소취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
제97조가 제60조를 소송대리인에게 준용하므로, 무권대리인의 소송행위도 본인의 추인으로 소급하여 유효해진다. 여기에 「일부 추인이 예외적으로 허용된다」는 해석을 더하면 소취하만 남겨 두고 나머지를 살리는 결론이 나온다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 추인거절과 재추인 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
재추인 의사표시 이후정상적인 절차설문 2의 검토 대상무효의 확정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 도용·제소
위조된 위임장으로 선임된 丙이 소를 제기하고 소송행위를 함→ 유동적 무효 상태다
② 거절
乙이 법원에 丙의 소송행위 전부에 대해 추인거절의 의사표시 확정적 무효→ 소급하여 확정적으로 무효가 된다
③ 재추인
乙이 丙을 선임하기로 하고 소송행위를 모두 추인하겠다는 의사표시
④ 판단
확정적 무효가 된 행위의 재추인은 효력이 없다 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
丁의 주장을 어떻게 판단하는가 10점
쟁점 ①추인 전의 상태는
전제 사실무권대리인의 소송행위는 유동적 무효다
전제 사실본인의 추인이 있으면 소급하여 유효하게 된다
물음거절하면→ 소급하여 확정적으로 무효가 된다
쟁점 ②왜 확정적인가
전제 사실거절의 의사표시가 있으면 그 시점에 상대방과 법원의 절차상 지위가 확정된다
전제 사실뜻을 번복하여 다시 유동적 무효로 되돌리는 것은 절차의 안정에 반한다
물음재추인은→ 효력이 생기지 않고 소송요건의 흠도 치유되지 않는다
쟁점 ③설문 1의 일부 추인과 다른가
전제 사실거기서는 추인의 범위가 문제였으나
전제 사실여기서는 거절 의사의 번복 자체가 문제다
물음전부를 추인하겠다는 의사라도→ 효력이 인정되지 않는다. 乙에게는 새로 소를 제기하는 길이 남을 뿐이다
쟁점 ④법원의 조치는
전제 사실대리권의 존재는 직권조사사항인데 흠이 보정되지 않았다
전제 사실소송비용은 무권대리인에게 부담시킨다(제108조)
물음주문은→ 소를 부적법 각하하고 소송비용은 丙이 부담한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
추인거절을 「법원에」 하게 했다. 거절의 의사표시가 절차상 명확히 드러난다. 그래서 그 시점에 지위가 확정된다는 논리가 성립한다.
b
「전부에 대해」 거절하게 했다. 일부 거절이었다면 남은 부분의 효력이 문제된다. 논점을 재추인 하나로 좁히기 위한 장치다.
c
재추인의 동기를 「丙을 적법하게 선임하기로 하고」로 적었다. 선의의 의사변경이다. 그럼에도 효력이 없다는 점이 절차 안정의 요청을 보여 준다.
d
설문 1과 정반대의 결론이다. 설문 1은 추인이 유효(일부라도), 설문 2는 추인이 무효(전부라도). 두 설문을 대비하면 추인의 구조가 정리된다.
e
「어떻게 판단하여야 하는가」라고 물었다. 丁의 주장에 대한 판단(타당)과 법원의 조치(각하)를 함께 적어야 한다.
f
소송비용의 부담도 짚을 만하다. 제108조에 따라 무권대리인 丙에게 부담시킨다. 한 줄이면 충분하지만 넣으면 완성도가 올라간다.
g
배점이 10점이다. 유동적 무효와 추인의 소급효에 두어 줄, 추인거절의 확정적 무효에 서너 줄, 재추인의 무효와 각하에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 추인거절의 확정적 무효 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문도 조문의 구조와 절차 안정의 요청이 결론을 만듭니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 핵심
추인을 거절하면 소급하여 확정적으로 무효가 된다
무권대리인의 소송행위는 유동적 무효로서 본인의 추인이 있으면 소급하여 유효하게 되나, 본인이 추인을 거절하면 소급하여 확정적으로 무효가 된다. 확정적으로 무효가 된 소송행위는 그 후에 다시 추인하더라도 효력이 생기지 아니하고 소송요건의 흠도 치유되지 않는다.
민사소송법 제60조 · 제97조
쟁점 ④ · 직권조사
대리권의 흠은 직권조사사항이다
당사자인 법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. 이 법리는 소송대리권에도 그대로 통한다.
2009다22846
쟁점 ④ · 보정
보정할 수 없음이 명백하면 각하한다
법원은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우 기간을 정하여 보정을 명하여야 하나, 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있으면 그러하지 아니하다. 추인거절로 확정적 무효가 된 이상 흠이 보정될 여지가 없으므로 소를 각하한다.
민사소송법 제59조 전단 · 제219조
계보
판례의 흐름
선고 순2009
2009다22846
대리권은 직권조사사항
2024
2023다313241
보정명령 의무와
그 한계
그 한계
쟁점 ①~④
추인거절 후의 재추인과 법원의 조치
민사소송법 제59조 전단 · 제60조 · 제97조 · 제108조리딩대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결[관리인지위부존재확인]
[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.
·[2] 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다고 하였다.
·그러므로 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있다고 밝혔다.
→무권대리인의 소송행위는 유동적 무효로서 본인의 추인이 있으면 소급하여 유효하게 되나, 소송능력자 乙이 丙의 소송행위 전부에 대하여 명시적으로 추인을 거절하였으므로 제소와 준비서면 제출 등은 소급하여 확정적으로 무효가 되었다.
→추인을 거절하는 의사표시가 있으면 그 시점에 상대방과 법원의 절차상 지위가 확정되므로, 본인이 뜻을 번복하여 소송행위를 다시 유동적 무효의 상태로 되돌리는 것은 절차의 안정에 반한다. 추인거절에 소급적·확정적 무효라는 효과를 부여하는 근거가 여기에 있다.
→그 후 乙이 丙을 선임하기로 하고 소송행위 전부를 추인하였으나 확정적 무효가 된 행위의 재추인은 효력이 없으므로, 丁의 주장은 타당하다.
→소취하행위만을 제외한 일부 추인이 예외적으로 허용되는 경우(설문 1)와 달리 여기서는 거절 의사의 번복 자체가 문제되므로, 전부를 추인하겠다는 의사라도 효력이 인정되지 않는다. 乙에게는 새로 소를 제기하는 길이 남을 뿐이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결
동지대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결[부동산소유권확인]
[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례.
·[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다고 밝혔다.
→대리권의 흠은 직권조사사항이므로 丁의 주장은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가지는 데 그치고, 그러한 주장이 없더라도 법원은 같은 결론에 이른다.
→추인거절로 확정적 무효가 된 이상 흠이 보정될 여지가 없어 각하를 면할 방법도 남지 않는다.
→따라서 법원은 이 사건 대여금 청구의 소를 부적법 각하하되, 그 소송비용은 무권대리인 丙에게 부담시켜야 한다(제108조).
참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [2] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제59조 전단소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 한다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제97조법정대리인에 관한 규정의 준용 제58조제2항, 제59조, 제60조 및 제63조의 규정은 소송대리인에게 준용한다.
민사소송법 제108조무권대리인의 비용부담 법정대리인·소송대리인·법원사무관등이나 그 밖에 소송관계인이 고의 또는 중대한 과실로 쓸데없는 비용을 지급하게 한 경우에는 수소법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그에게 비용을 갚도록 명할 수 있다.
민사소송법 제219조소장각하명령 재판장은 소장에 흠이 있는 경우 보정명령을 하고 원고가 이에 응하지 아니하는 때에는 명령으로 소장을 각하한다.
추인은 유동적 무효를 유효로 바꾸고, 추인거절은 유동적 무효를 확정적 무효로 바꾼다. 한 번 확정된 것은 되돌릴 수 없다는 것이 절차 안정의 요청이고, 그래서 뒤늦은 재추인에는 효력이 없다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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