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〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
공유물분할의 소와 친권자의 대리
설문 1 (15점)○甲·乙이 X토지를 각 1/2 지분으로 공유하던 중 분할협의가 이루어지지 않은 상태에서 乙이 사망하였고, 乙의 지분은 배우자 丙과 미성년자녀 丁이 각 법정상속분에 따라 공동상속하였다.
○甲이 丙·丁을 상대로 X토지 분할청구의 소를 제기하였고, 丁의 친권자 丙이 丁을 대리하여 소송행위를 하고 있다.
○법원은 같은 공유자인 丙이 丁의 법정대리인으로서 소송행위를 하는 것이 타당하지 않다고 판단하나, 당사자 중 어느 누구도 이를 다투지 않고 있다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 15점1
검토 대상15점설문 1 · 법원이 취할 조치
이 경우 법원은 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
출처: 2025년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이해상반행위와 특별대리인 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
소송계속 중의 현황정상적인 절차설문 1의 검토 대상법원의 판단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 공유
甲·乙이 X토지를 각 1/2 지분으로 공유
② 사망
분할협의가 이루어지지 않은 채 乙이 사망→ 丙과 丁이 乙의 지분을 공동상속했다
③ 제소
甲이 丙·丁을 상대로 공유물분할청구의 소 제기 고유필수적 공동소송
④ 대리
丁의 친권자 丙이 丁을 대리하여 소송행위→ 丙 자신도 같은 공유자이므로 이해가 대립한다
⑤ 현황
법원은 타당하지 않다고 보나 당사자 누구도 다투지 않음 설문 1→ 직권조사사항이므로 다투지 않아도 조사하여야 한다
3
설문 1의 쟁점 구조
법원은 어떠한 조치를 취하여야 하는가 15점
쟁점 ①丙의 대리는 이해상반행위인가
전제 사실민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질만을 기준으로 판단한다
전제 사실공유물분할은 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 대표적인 경우다
물음丙은→ 자신도 공유자이므로 丁을 대리할 수 없다
쟁점 ②대리한 소송행위의 효력은
전제 사실제921조에 위반한 대리행위는 적법한 추인이 없는 한 무효다
전제 사실친권자가 자녀에게 유리하게 수행할 의사였다는 사정은 고려되지 않는다
물음법원은→ 법정대리권의 흠을 직권으로 조사하여야 한다
쟁점 ③다투지 않아도 조사하는가
전제 사실적법한 법정대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이자 소송요건이다
전제 사실미성년자의 보호와 절차의 적법성이라는 공익이 걸려 있다
물음당사자가 묵인하면→ 조사의무가 면제되지 않는다. 곧바로 각하할 것도 아니다
쟁점 ④보정은 어떻게 하는가
전제 사실원칙은 가정법원에 민법 제921조 ①의 특별대리인 선임을 청구하는 것이다
전제 사실절차지연으로 손해를 받을 염려를 소명하면 수소법원에 제62조 ①의 선임을 신청할 수 있다
물음보정되지 않으면→ 고유필수적 공동소송이므로 소 전체를 부적법 각하한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙을 「같은 공유자」이면서 「丁의 친권자」로 설정했다. 이해상반의 구조가 사실관계 자체에 드러나 있다. 객관적 성질만 보면 되므로 다른 사정은 볼 필요가 없다.
b
「어느 누구도 이를 다투지 않고 있다」고 적었다. 직권조사사항이라는 결론을 요구하는 장치다. 다투지 않아도 법원이 스스로 조사한다.
c
「법원은 타당하지 않다고 판단하나」로 시작한다. 이미 흠을 인식한 상태다. 그렇다면 곧바로 각하할 것인지 보정을 명할 것인지가 물음의 초점이 된다.
d
공유물분할의 소를 골랐다. 고유필수적 공동소송이므로 丁 한 사람의 흠이 소송 전체를 부적법하게 만든다. 각하의 범위를 묻는 장치다.
e
미성년자는 丁 한 사람이다. 2023다301941은 수인의 미성년자 사안이지만 법리는 같다. 자녀가 여럿이면 각각 특별대리인을 선임해야 한다는 점을 덧붙이면 좋다.
f
관할이 갈린다는 점을 놓치기 쉽다. 민법 제921조의 선임은 가정법원, 민사소송법 제62조의 선임은 수소법원이다. 원칙과 예외를 구별해 써야 한다.
g
배점이 15점이다. 이해상반과 무효에 대여섯 줄, 직권조사에 서너 줄, 보정명령과 특별대리인 선임에 대여섯 줄, 각하 범위에 두어 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이해상반행위와 보정명령 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
이해상반행위의 판단기준과 법정대리권 흠결의 보정을 한 판결이 함께 다루고 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 핵심
공유물분할에서 친권자의 대리는 무효다
민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다.
2023다301941
쟁점 ④ · 보정
흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 보정을 명할 의무가 있다
미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.
2023다301941
쟁점 ③ · 직권조사
대리권의 존부는 직권조사사항이다
당사자인 법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
2009다22846
계보
판례의 흐름
선고 순2024. 7.
2023다301941
공유물분할 대리는
이해상반 → 무효
이해상반 → 무효
2024. 4.
2023다313241
보정명령 의무
쟁점 ①~④
이해상반행위와 법정대리권 흠결의 보정
민법 제921조 · 민사소송법 제59조 전단 · 제62조리딩대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결[공유물분할[친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 한 경우의 효력이 문제된 사건]]
[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다. [2] 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.
·[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다고 하였다.
·공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로, 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하고, 친권자가 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 밝혔다.
·[2] 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다고 하였다.
→甲이 丙과 미성년자 丁을 상대로 제기한 X토지 공유물분할의 소에서 丙은 丁의 친권자인 동시에 자신도 공유자로서 분할의 상대방이므로, 행위의 객관적 성질상 이해의 대립이 생길 우려가 있는 전형적인 경우에 해당한다.
→이해상반 여부는 행위의 객관적 성질만을 기준으로 판단하므로 丙이 丁에게 유리하게 소송을 수행할 의사였다거나 결과적으로 丁에게 불이익이 없었다는 사정은 고려되지 않는다. 따라서 丙이 丁을 대리하여 한 소송행위는 적법한 추인이 없는 한 무효다.
→적법한 법정대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이자 소송요건이므로, 당사자 중 어느 누구도 이를 다투지 않더라도 법원은 직권으로 조사하여야 한다. 미성년자의 보호와 절차의 적법성이라는 공익이 걸려 있어 당사자가 흠을 묵인하였다는 사정은 조사의무를 면제시키지 못한다.
→다만 조사 결과 흠이 확인되더라도 곧바로 각하할 것이 아니라, 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 한다(민사소송법 제59조 전단).
참조조문 [1] 민법 제269조 제1항, 제921조 / [2] 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 / [2] 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결
동지대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결[관리인지위부존재확인]
[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.
·[2] 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 한다고 규정하고 있으므로, 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있다고 밝혔다.
→보정의 본래 방법은 친권자 丙이 가정법원에 민법 제921조 제1항의 특별대리인 선임을 청구하는 것이고, 그 관할법원은 수소법원이 아니라 가정법원이다.
→민법상 특별대리인이 선임되지 아니하여 소송절차가 지연됨으로써 손해를 받을 염려가 있음을 소명하는 때에는 곧바로 수소법원에 민사소송법 제62조 제1항의 특별대리인 선임을 신청할 수 있고, 소송계속 후에는 수소법원이 직권으로도 선임할 수 있다(같은 조 제2항). 제62조에 의한 선임의 실익이 여기에 있다.
→수소법원이 특별대리인을 선임한 때에는 소장 부본 등을 다시 송달하여 절차를 정비하여야 한다.
→공유물분할의 소는 고유필수적 공동소송이므로 丁 한 사람에 관한 흠이 소송 전체를 부적법하게 한다. 따라서 법원은 丁을 위한 특별대리인의 선임을 갖추도록 기간을 정하여 보정을 명하고, 필요하면 직권으로도 선임하되, 보정되지 않으면 소 전체를 각하하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제921조 ①친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 그 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
민법 제269조 ①분할의 방법 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
민사소송법 제59조 전단소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 한다.
민사소송법 제62조 ①제한능력자를 위한 특별대리인 미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인, 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
민사소송법 제62조 ②직권에 의한 선임 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있다.
민사소송법 제67조 ①필수적 공동소송에 대한 특별규정 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민법 제921조가 실체법상 이해상반행위에 특별대리인을 요구하고, 민사소송법 제59조 전단이 그 흠의 보정을 명하게 하며, 제62조가 절차지연의 염려가 있을 때 수소법원의 선임이라는 우회로를 연다. 세 조문이 순서대로 이어지는 구조다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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