제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익

4-9. 사례 : 〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1.

Sep 08, 2026

Contents

근저당권과 함께 설정한 지상권 문 제 당사자 관계도 사건의 순서 설문의 쟁점 구조 쟁점 ①담보지상권에 피담보채무가 있는가 쟁점 ②확인의 이익이 있는가 쟁점 ③법원은 어떻게 판단하는가 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 판례의 흐름 존재할 수 없는 채무의 부존재확인 근저당권과 지상권의 피담보채무 함께 볼 규정

기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 5〕

제1문의 5의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.

2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회)

민사소송법

기초적 사실관계

근저당권과 함께 설정한 지상권

설문 1 (15점)

○甲 은행은 2017. 2. 9. 乙과 乙 소유 X토지에 채무자 乙, 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 甲 은행으로 한 근저당권설정계약을 체결해 근저당권설정등기를 마쳤다.

○이어 같은 토지에 지료 없이 존속기간 2017. 2. 9.부터 만 10년으로 한 지상권설정계약을 체결해 甲 은행 명의 지상권설정등기를 마쳤다.

○甲 은행은 2017. 2. 10. 乙에게 이율 연 5%, 변제기 2020. 2. 10.로 정하여 1억 원을 대출하였다.

제1문의 5

문 제

배점 합계 15점

검토 대상15점설문 1 · 지상권설정등기에 관한 피담보채무 부존재확인

乙은 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 부존재 확인의 소를 제기하였다. 乙의 청구에 관한 법원의 판단(각하, 기각, 전부 인용, 일부 인용)을 근거와 함께 서술하시오.

출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.

사례형 · 담보지상권과 확인의 이익 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1.

지상권

담보지상권 · 지료 없음

피담보채무

존재할 수 없음

확인의 이익

없음 (직권조사)

결론

소 각하

당사자 관계도

제소 시점 기준

설정·대출의 경과근저당권이 담보하는 대출채무乙의 확인 청구 → 대상 없음 → 각하

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

① 근저당권

2017. 2. 9. 乙 소유 X토지에 甲 은행 명의 근저당권설정등기→ 채무자 乙, 채권최고액 1억 3,000만 원 — 피담보채무를 전제로 하는 담보물권

② 지상권

같은 날 지료 없이 존속기간 10년의 甲 은행 명의 지상권설정등기→ 토지의 담보가치 하락을 막기 위한 이른바 담보지상권 — 근저당권과 존속만 연계된다

③ 대출

2017. 2. 10. 1억 원 대출(연 5%, 변제기 2020. 2. 10.)→ 이 대출금 채무는 근저당권의 피담보채무다

④ 제소

乙: 지상권설정등기에 관한 피담보채무 부존재확인 설문 1→ 지상권에는 피담보채무라는 관념이 성립하지 않는다 — 확인의 대상이 없다

설문의 쟁점 구조

乙의 청구에 관한 법원의 판단은 15점

쟁점 ①담보지상권에 피담보채무가 있는가

전제 사실지상권은 토지를 사용·수익하는 용익물권이지 담보물권이 아니다(민법 제279조)

전제 사실담보지상권은 약정에 따라 담보권과 존속이 연계될 뿐이다

물음지상권 자체의 피담보채무는→ 존재할 수 없다(2015다65042). 담보라는 목적은 설정의 동기와 존속 약정의 차원에 그친다

쟁점 ②확인의 이익이 있는가

전제 사실현존하는 불안이 있고 확인판결이 가장 유효·적절한 수단일 때 인정

전제 사실존재할 수 없는 채무의 부존재확인은 권리·법률상 지위에 관한 청구가 아니다

물음乙의 청구는→ 승소해도 권리나 법률상 지위에 아무런 변동·안정을 가져오지 못한다 — 확인의 이익이 없다

쟁점 ③법원은 어떻게 판단하는가

전제 사실확인의 이익은 직권조사사항(2005다60239 [2])

전제 사실실체적으로 채무가 없으니 인용해야 한다고 보기 쉽지만 소송요건이 먼저다

물음각하·기각·인용 중→ 보정할 수 없는 흠이므로 본안에 나아가지 않고 소를 각하한다

사실관계에 심어 둔 장치

지상권을 「지료 없이」 설정했다. 용익 목적이 아니라 담보 목적임을 드러내는 표지 — 담보지상권이다.

근저당권설정에 「이어」 같은 날 지상권을 설정했다. 근저당권과 존속이 연계된 담보지상권 구조를 완성한다.

대출은 「다음 날」 이루어졌다. 피담보채무(대출금)는 근저당권 쪽에만 연결된다. 지상권과는 연결고리가 없다.

청구 대상을 「지상권설정등기에 관한 피담보채무」로 적었다. 존재할 수 없는 대상을 겨냥하게 한 함정 — 확인의 이익의 문제로 귀결된다.

선택지로 「각하, 기각, 전부 인용, 일부 인용」을 주었다. 채무가 없으니 인용이라고 쓰기 쉽다. 소송요건 → 본안의 순서를 지키면 각하다.

변제기가 「2020. 2. 10.」로 남아 있다. 근저당권의 피담보채무였다면 존부 다툼에 따라 이익이 문제될 수 있었다 — 乙이 다투려는 실질은 대출금채무다.

배점이 15점이다. 담보지상권의 성질에 네 줄, 확인의 이익의 요건과 부정에 다섯 줄, 직권조사와 각하에 서너 줄을 배분한다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 담보지상권과 확인의 이익 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례

담보지상권의 피담보채무를 부정한 판결 하나가 이 설문의 답을 거의 그대로 줍니다. 근저당권 쪽 판결을 대비로 붙였습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 담보지상권

지상권에는 피담보채무가 존재할 수 없다

지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 담보지상권은 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.

2015다65042 [2] · 민법 제279조

쟁점 ② · 확인의 이익

권리·법률상 지위에 관한 청구가 아니다 → 이익 ✗

확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다. 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

2015다65042 [2]

쟁점 ③ · 법원의 조치

직권조사 → 인용·기각이 아니라 각하

확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다. 흠결이 인정되면 본안의 당부에 나아가지 못한다.

2005다60239 [2] · 제219조

계보

판례의 흐름

선고 순

2000

2000다5640

근저당 피담보채무 부존재확인
+ 말소청구 → 이익 ✗

2006

2005다60239

확인의 이익
= 직권조사사항

2017

2015다65042

담보지상권의
피담보채무 ✗ → 이익 ✗

쟁점 ①~③

존재할 수 없는 채무의 부존재확인

민법 제279조 · 제357조

리딩대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결[근저당권말소등] · 판결요지 [2] 발췌

[2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다.
지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.
따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다.

·[2] 지상권은 용익물권이어서 피담보채무가 존재할 수 없고, 담보지상권도 담보권과 존속이 연계될 뿐 피담보채무가 있는 것이 아니라고 하였다.

·그러므로 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인 청구는 권리·법률상 지위에 관한 청구가 아니어서 확인의 이익이 없다고 밝혔다.

→甲 은행이 근저당권과 함께 지료 없이 설정한 지상권은 전형적인 담보지상권이다. 그 지상권에는 피담보채무가 존재할 수 없다.

→판결은 「범위 확인」 청구를 다루었지만, 존재할 수 없는 피담보채무의 「부존재 확인」도 같은 이유로 원고의 권리·법률상 지위에 관한 청구가 아니다 — 乙이 승소해도 법률상 지위에 아무런 변동이 없다.

→확인의 이익은 직권조사사항이므로 법원은 본안에 나아가지 않고 소를 각하한다. 乙이 다투려는 실질은 대출금채무이므로, 확인의 대상을 근저당권의 피담보채무로 삼았다면 결론이 달라질 수 있다.

참조조문 [2] 민사소송법 제250조, 민법 제279조, 제357조 제1항 · 참조판례 [2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결

동지대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결[주차권존재확인] · 판결요지 [2] 발췌

[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

·확인의 이익은 당사자가 다투지 않아도 법원이 직권으로 판단한다고 하였다.

→甲 은행이 확인의 이익을 문제 삼지 않더라도 법원은 스스로 이를 심사하여야 하고, 흠결을 확인하면 인용·기각이 아니라 각하한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제134조, 제292조 · 참조판례 [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다5433 판결

대비대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결[채무부존재확인등] · 판결요지 [2] 발췌

[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

·근저당권의 피담보채무는 확인의 대상이 될 수 있는 채무이지만, 말소청구를 함께 구하는 경우에는 말소청구가 직접적인 수단이어서 별도의 부존재확인은 이익이 없다고 하였다.

→구별: 근저당권의 피담보채무 부존재확인은 「대상」은 있으나 「방법」(보충성)의 관문에서 걸러질 수 있다. 반면 이 사안의 지상권 피담보채무 부존재확인은 대상 자체가 성립하지 않아 처음부터 이익이 없다.

→확인의 이익은 대상의 적격과 방법의 적절성, 즉시확정의 이익이라는 여러 측면에서 걸러진다는 점을 대비해 두면 좋다.

참조조문 [2] 민사소송법 제228조(구법) · 참조판례 [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

보충

근저당권과 지상권의 피담보채무

같은 「피담보채무 부존재확인」, 다른 운명

·근저당권 — 담보물권이므로 피담보채무가 관념된다. 그 존부에 다툼이 있으면 부존재확인의 이익이 인정될 수 있다(다만 말소청구와 함께 구하면 보충성으로 이익 ✗ — 2000다5640).

·지상권(담보지상권) — 용익물권이므로 피담보채무라는 관념 자체가 성립하지 않는다. 부존재확인은 다툼의 실익이 없는 확인에 지나지 않는다(2015다65042).

·실체법상 성질 결정(물권법정주의)이 확인의 이익을 부정하는 소송법상 결론을 그대로 좌우한다.

→결론: 乙의 지상권설정등기에 관한 피담보채무 부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 각하한다.

조문

함께 볼 규정

민법 제279조지상권의 내용 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

민사소송법 제219조변론 없이 하는 소의 각하 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제279조가 지상권을 「토지를 사용하는 권리」로 정하고 있어, 채무의 담보를 본질로 하는 제357조의 근저당권과 달리 피담보채무가 들어설 자리가 없다.

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

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