1

선행소송

甲 → 乙 매매대금

상계항변

乙의 대여금채권

이 사건 소

乙 → 甲 대여금

결론

항변에 소송계속 ✗ → 적법

① 선행소송

② 상계항변

③ 제1심 판결

④ 이 사건 소

상계항변은 「제1심」에서, 별소는 「항소심 계속 중」에 제기하게 했다. 전소 계속 중이라는 요건은 충족시켜 두고, 소송물의 동일성만으로 승부가 나게 한 장치다.

원·피고를 뒤바꾸었다. 당사자의 동일성은 원·피고의 지위가 바뀌어도 인정된다. 걸림돌은 당사자가 아니라 소송물이다.

제1심이 상계항변을 「증명 부족」으로 배척했다. 자동채권에 관한 실질적 판단이 한 번 있었다는 사실을 깔아 두어, ③의 기판력 문제로 이어지게 한다.

설문 1이 ①·②·③을 한꺼번에 묻는다(30점). 세 쟁점 모두 「상계항변은 항변일 뿐 소가 아니다」라는 하나의 축에서 나온다. ①에는 10점 안팎을 배분하여 소송계속의 대상과 판결 모순 우려에 대한 판례의 답을 함께 쓴다.

쟁점 ② · 소송계속

상계항변을 낸 뒤의 별소도 가능하다

먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다. 항변에는 소송계속이 생기지 않기 때문이다.

2021다275741 [1]

쟁점 ③ · 모순 방지

이부 · 이송 · 변론병합이 바람직

사실심 담당재판부는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함이 바람직하나, 그렇다고 상계 주장이나 별소가 허용되지 않는 것은 아니다.

2000다4050 · 2021다275741 [1]

[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.

판결요지 [1] 인용([2]·[3]은 설문 1-②·③ 리딩판례 참조) · 참조조문 [1] 민사소송법 제259조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결

상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

참조조문 민사소송법 제202조 제2항(구법), 민법 제492조 · 참조판례 대법원 1965. 11. 30. 선고 63다848 판결, 대법원 1975. 6. 24. 선고 75다103 판결

철회 시점

이 사건 소제기 후 · 항소심

제1심

상계항변 판단 후 甲 승소

재소금지

제267조 ② · 소취하 제재

결론

방어방법 철회 → 적법

① 제1심

② 이 사건 소

③ 철회

철회를 이 사건 소 「제기 후」에 하게 했다. 순서만 보면 「판단받은 뒤 거두어들이고 다시 소구」하는 모양이어서 재소금지를 떠올리게 하는 함정이다.

제1심이 상계항변에 관하여 「본안판단」을 했다. 재소금지의 「본안에 대한 종국판결」 요건을 의식하게 만든다. 그러나 거두어들인 것은 소가 아니다.

철회에 대한 甲의 동의 여부를 적지 않았다. 동의가 필요 없다는 점이 소취하(제266조 ②)와의 결정적 차이다.

①과 같은 비중(10점 안팎)이다. 재소금지의 요건과 제재적 취지 → 방어방법 철회와의 구별 → 결론(적법) 순으로 쓴다.

쟁점 ② · 철회

상계항변의 철회에는 재소금지가 적용되지 않는다

상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는 예비적 항변이므로, 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 철회하였더라도 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않는다.

2021다275741 [2]

쟁점 ① · 취지

재소금지는 제재적 취지의 규정

소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적의 규정이다.

2018다259213 [2] · 제267조 ②

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.

판결요지 [2] 인용 · 참조조문 [2] 민사소송법 제203조, 제267조 제2항, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [2] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

판결요지 [2] 인용([1]·[3]·[4] 생략) · 참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결

항소심 판결

제1심 취소 · 甲 일부승소

상계항변

철회되어 판단 없음

기판력

제216조 ② · 실질적 판단

결론

기판력 ✗ → 본안 심리

① 제1심

② 철회

③ 항소심 판결

④ 이 사건 소

제1심은 상계항변을 「판단」했지만 그 판결은 항소심에서 「취소」되었다. 기판력은 확정판결에만 생긴다. 제1심의 배척 판단은 이 사건 소에 아무 영향이 없다.

항소심 판결 「이유」에서 상계항변을 판단하지 않았다고 명시했다. 제216조 제2항은 이유 중 판단에 기판력을 인정하는 유일한 예외이지만, 판단이 있어야 한다.

甲의 「일부」승소로 설정했다. 수동채권이 일부 인정된 경우에도 상계에 관한 판단이 없으면 기판력은 생기지 않는다. 일부 인용이라는 결과에 현혹되지 말라는 장치다.

「기판력이 이 사건 소에 미치는지」만 물었다. 미치지 않는다는 결론에서 멈추지 말고, 수소법원이 본안 판단(인용·기각)으로 나아간다는 점까지 쓰면 완성된다.

쟁점 ① · 취지

이유 중 판단에 기판력을 주는 예외

상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정하지 않으면 원고의 청구권에 관한 분쟁이 자동채권에 관한 분쟁으로 변형되어 상대방이 이중 행사로 불이익을 입고 전소 판결이 무의미해질 수 있으므로, 이를 막기 위함이다.

2021다275741 [3] · 제216조 ②

쟁점 ② · 실질적 판단

실질적 판단이 있어야 상계의 효과

소송상 상계항변은 예비적 항변으로서 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 철회되어 판단이 없으면 제216조 제2항의 기판력도 생기지 않는다.

2016다46338 [3]

쟁점 ② · 철회의 효과

철회된 항변을 판단하면 처분권주의 위배

제1심에서 한 상계 항변을 항소심 변론기일에 철회하였는데 원심이 이를 판단하여 배척한 것은 당사자가 주장하지 않은 사항을 심판한 것이다.

2011다23323(판시사항) · 제203조

[2] … 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. …
[3] 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

판결요지 [2] 발췌 · [3] 인용 · 참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결

[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. …

판결요지 [3] 발췌([1]·[2]·[4]~[8] 생략) · 참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결 등

[2] 제1심법원에서 피고가 원고에 대한 불법행위 손해배상채권과 원고가 소로써 구하고 있는 채권을 상계한다고 주장하였다가 원심 제1변론기일에 피고 소송대리인이 그 상계 항변을 철회한다고 진술하였는데, 원심법원이 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 성립하지 않는다고 판단하여 상계 항변을 배척한 사안에서, 상계 항변이 철회되었음에도 이에 관하여 판단한 것은 당사자가 주장하지 않은 사항에 관하여 심판한 것으로 처분권주의에 위배된다고 한 사례

판결요지 미제공 — 국가법령정보센터 수록 판시사항 [2] 인용 · 참조조문 [2] 민사소송법 제203조