제4편 변론과 소송행위 - 사례 1 처분권주의

1-20. 사례 : 〔변호사모의 2017년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1.

Sep 09, 2026

Contents

매매대금 소송 중의 추심명령과 그 신청취하 문 제 당사자 관계와 절차의 흐름 사건의 순서 설문의 쟁점 구조 쟁점 ①당사자적격의 판단 기준시 쟁점 ②추심명령과 채무자의 당사자적격 쟁점 ③소각하 판결의 당부와 그 후의 처리 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 추심명령과 채무자의 당사자적격 두 견해의 경로와 결론 함께 볼 규정

기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2017년 제3차 제1문의 4〕

제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.

2017년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회)

민사소송법

기초사실 및 추가사실관계

매매대금 소송 중의 추심명령과 그 신청취하

설문 1 (20점)

○甲, 乙 상대 매매대금 지급청구의 소(이하 ‘이 사건 소’) 제기. 이 사건 소송계속 중 甲의 채권자 丙이 위 매매대금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 무렵 위 명령이 제3채무자 乙에게 송달됨.

○그 후 丙, 위 명령에 대한 신청취하 및 추심포기서를 법원에 제출.

○그 후 이 사건 소의 제1심 법원은 변론을 종결하고 이 사건 소를 각하하는 판결 선고.

제1문의 4

문 제

배점 20점

검토 대상20점설문 1 · 소각하 판결의 적법성

위 판결은 적법한가?

출처: 2017년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.

사례형 · 추심명령과 채무자의 당사자적격 · 설문 1 (20점)

〔변호사모의 2017년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1.

소송

甲 → 乙 매매대금 청구

추심명령

소송계속 중 乙에게 송달

그 후

丙의 신청취하·추심포기

판결

제1심 소각하

당사자 관계와 절차의 흐름

시간 순(날짜 없음)

甲의 매매대금 지급청구의 소丙의 압류 및 추심명령丙의 甲에 대한 집행채권

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

①

甲이 乙을 상대로 매매대금 지급청구의 소 제기→ 甲은 매매대금채권의 채권자로서 이행의 소를 제기하였다. 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 사람에게 원고적격이 있다

②

소송계속 중 丙이 압류 및 추심명령을 받아 乙에게 송달→ 종전 판례에 따르면 이때 甲은 당사자적격을 잃는다. 변경된 판례에 따르면 추심명령이 있어도 甲의 당사자적격은 그대로다

③

丙이 신청취하 및 추심포기서를 법원에 제출→ 추심채권자가 추심권능을 잃는다. 종전 판례에 의하더라도 甲은 당사자적격을 회복한다(2010다64877)

④

제1심 법원이 변론을 종결하고 이 사건 소를 각하 설문 1→ 당사자적격은 사실심 변론종결 시를 기준으로 직권으로 조사한다. 그 시점에 甲에게 적격이 있었는지가 물음의 전부다

설문의 쟁점 구조

제1심의 소각하 판결은 적법한가 20점

쟁점 ①당사자적격의 판단 기준시

전제 사실당사자적격은 소송요건이자 직권조사사항 — 당사자의 주장이 없어도 법원이 조사

전제 사실존부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단 — 그때까지 흠이 치유되면 소는 적법

물음언제를 기준으로 보나→ 변론종결 전에 있었던 丙의 신청취하·추심포기를 법원이 참작하여야 하는가

쟁점 ②추심명령과 채무자의 당사자적격

전제 사실종전 판례: 추심명령이 있으면 채무자는 적격 상실, 추심권능이 소멸하면 회복(99다23888·2010다64877)

전제 사실변경 판례: 추심명령이 있어도 채무자는 당사자적격을 상실하지 않는다(2021다252977 전합)

물음甲의 적격은→ 어느 견해에 의하더라도 변론종결 시 甲에게 당사자적격이 있다

쟁점 ③소각하 판결의 당부와 그 후의 처리

전제 사실적격이 있으면 법원은 본안에 나아가 매매대금채권의 존부를 심리·판단하여야 한다

전제 사실소각하 판결을 취소하는 항소심은 제1심에 환송하는 것이 원칙(제418조 본문)

물음판결은 적법한가→ 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법한 판결 — 항소심은 취소 후 환송 또는 자판

사실관계에 심어 둔 장치

추심명령을 「소송계속 중」에 받게 했다. 소제기 전의 추심명령이 아니라 적법하게 시작된 소송이 도중에 부적법해지는지를 묻는다. 변경된 전원합의체 판결이 든 「그동안의 소송이 무위로 돌아가는」 장면이다.

丙이 「신청취하 및 추심포기서」를 법원에 제출하게 했다. 추심권능의 소멸 사유다. 종전 판례 아래에서도 채무자가 당사자적격을 회복하는 전형적 사유다.

신청취하를 「변론종결 전」에 놓았다. 소송요건의 판단 기준시가 변론종결 시라는 점과 직권조사사항이라는 점을 함께 쓰게 하는 배치다.

법원이 본안판결이 아니라 「소각하」를 하게 했다. 각하의 이유는 당사자적격의 흠결일 수밖에 없다. 그 전제가 맞는지를 따지면 된다.

출제는 2017년, 판례 변경은 2025년이다. 출제 당시의 답은 「회복」(2010다64877)이었다. 지금은 「처음부터 상실하지 않는다」가 앞에 오고 종전 판례에 따른 검토는 덧붙이는 자리로 간다. 결론은 같다.

배점이 20점이다. 기준시·직권조사 → 추심명령과 당사자적격(변경 판례, 종전 판례) → 판결의 위법 → 항소심의 처리(제418조)까지 쓴다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 추심명령과 채무자의 당사자적격 · 설문 1 (20점)

〔변호사모의 2017년 제3차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례

추심명령이 있어도 채무자가 당사자적격을 잃지 않는다고 한 2025년 전원합의체 판결과, 출제 당시의 답이었던 종전 판례를 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 기준시

당사자적격은 변론종결 시 기준 · 직권조사

당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이고 그 존부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다. 소제기 뒤에 생긴 사정도 변론종결 전의 것이면 법원은 당사자의 주장이 없어도 조사하여 판단하여야 한다.

2010다64877

쟁점 ② · 변경된 판례

추심명령이 있어도 채무자는 적격을 잃지 않는다

채무자가 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리행사일 뿐 현실의 급부 수령이 아니어서 추심명령에 위반되지 않고, 당사자적격을 박탈할 법률적 근거도 없다. 추심채권자는 공동소송참가나 공동소송적 보조참가를 할 수 있다.

2021다252977 전합 · 민사집행법 제229조 ② · 민사소송법 제78조 · 제83조

쟁점 ③ · 판결의 당부

소각하는 위법 — 본안판결을 하였어야

어느 견해에 의하더라도 변론종결 당시 甲에게 당사자적격이 있었으므로 법원은 매매대금채권의 존부를 심리하여야 하였다. 甲이 항소하면 항소심은 제1심판결을 취소하고 환송하거나, 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으면 스스로 본안판결을 할 수 있다.

민사소송법 제418조

쟁점 ①·②

추심명령과 채무자의 당사자적격

민사집행법 제229조 ②

리딩대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 판결[손해배상(기)] · 전원합의체

[다수의견] 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다. 상세한 이유는 다음과 같다.

(가) 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하는 것은 추심명령에 위반되지 않고, 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다. … 나아가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 대위절차 없이 압류채권을 추심할 권능만이 부여되는 것이고(민사집행법 제229조 제2항), 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. … 결국 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관하여 이행의 소를 제기하는 것은 집행권원 확보를 위한 자신의 권리를 행사하는 것일 뿐 현실로 급부를 수령하는 것이 아니므로 채권압류 및 추심명령에 위반된다고 볼 수 없다. …

(나) … ① 추심채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 민사소송법 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나 상고심까지 같은 법 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. …

(다) … ② 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행소송의 계속 중 추심명령이 있더라도 채무자의 당사자적격이 유지된다고 보아야 그동안 진행해 온 소송이 무위로 돌아가지 않는다. 채무자의 당사자적격이 상실된다면, 제3채무자는 추심채권자가 새로 제기한 소에 다시 응소해야 하는 부담을 지게 된다. …

·종전 판례(99다23888 등)를 변경한 전원합의체 판결이다. 원문 해설은 이 판결에 따른 검토를 앞에 두고 종전 판례에 따른 검토를 뒤에 붙였다.

·(다) ②는 이 문제처럼 채무자의 이행소송이 계속되던 중에 추심명령이 발령된 장면을 직접 다룬다.

→甲은 매매대금채권의 채권자로서 乙을 상대로 이행의 소를 제기하였고, 소송계속 중 丙이 추심명령을 받았더라도 甲의 당사자적격은 처음부터 상실되지 않았다.

→따라서 이 사건 소는 소제기 이후 줄곧 적법하여 각하할 사유가 없다 → 丙의 신청취하를 따질 필요도 없이 소각하 판결은 위법하다.

참조조문 민사집행법 제25조, 제31조, 제227조 제1항, 제229조 제2항, 제237조 제1항, 제248조, 제249조 제1항, 민사소송법 제78조, 제83조, 제134조, 국세징수법 제52조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(공2000상, 1170)(변경), 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결(공2009하, 2088)(변경) 등 · 판결요지 [다수의견] 발췌

대비대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결[부당이득금] · 종전 판례

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

·출제 당시(2017년) 이 문제의 답이 된 판결이다. 앞부분(추심명령이 있으면 채무자가 당사자적격을 상실한다)은 2021다252977 전원합의체 판결이 이유 다.에서 99다23888·2009다48879 「를 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들」을 배치되는 범위에서 모두 변경함에 따라 더 이상 유지되지 않는다.

·뒷부분 — 당사자적격에 관한 사정은 직권조사사항이고 법원이 직권으로 조사하여 판단한다는 점 — 은 소송요건 일반의 법리로서 그대로 쓸 수 있다.

→종전 판례에 의하면 추심명령이 乙에게 송달됨으로써 甲은 일단 당사자적격을 잃었으나, 변론종결 전에 丙이 신청취하 및 추심포기서를 제출하여 추심권능을 잃었으므로 甲은 당사자적격을 회복하였다.

→제1심 법원은 당사자의 주장이 없더라도 변론종결 시를 기준으로 적격의 회복을 참작하여야 하였다 → 이 견해에 의하여도 소각하는 위법하다.

참조조문 민사소송법 제51조, 민사집행법 제229조 제2항 · 참조판례 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다63362 판결 · 판결요지 전문

대비대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결[채권양수금] · 변경된 판례

[2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.

·2021다252977 전원합의체 판결의 참조판례란에 「변경」으로 표시된 판결이다. 종전 실무의 출발점이었다.

·같은 판결 요지 [1]은 가압류가 있더라도 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있다고 하였다. 전원합의체 판결은 압류·추심명령에도 같은 논리를 관철한 셈이다.

→이 판결의 법리가 유지되었다면 추심명령 송달 시점에 甲의 소는 부적법해진다. 제1심 법원은 여기서 멈추고 그 뒤의 신청취하를 살피지 않은 것으로 보인다.

참조조문 [2] 민사소송법 제47조, 제563조 제2항(각 당시 조문) · 판결요지 [2] 전문

보충

두 견해의 경로와 결론

경로는 달라도 결론은 같다

·변경된 판례 — 추심명령이 있어도 甲은 당사자적격을 잃지 않는다 → 소는 처음부터 끝까지 적법 → 소각하는 위법.

·종전 판례 — 추심명령 송달로 甲은 적격 상실 → 변론종결 전 丙의 신청취하·추심포기로 회복 → 법원은 직권으로 이를 참작하여야 한다 → 소각하는 위법.

·甲이 항소하면 항소심은 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송하거나(제418조 본문), 제1심에서 본안심리가 충분히 이루어져 있으면 스스로 본안판결을 할 수 있다(같은 조 단서).

→제1심의 소각하 판결은 위법하여 적법하지 않다. 변론종결 시 甲은 당사자적격을 갖추고 있었으므로 법원은 본안판결을 하여야 하였다.

조문

함께 볼 규정

민사집행법 제227조금전채권의 압류 ① 금전채권을 압류할 때에는 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하여야 한다.

민사집행법 제229조금전채권의 현금화방법 ② 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차(代位節次) 없이 압류채권을 추심할 수 있다.

민사집행법 제249조추심의 소 ① 제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.

민사소송법 제78조공동소송적 보조참가 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.

민사소송법 제83조공동소송참가 ① 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다. ② 제1항의 경우에는 제72조의 규정을 준용한다.

민사소송법 제418조필수적 환송 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사집행법 제227조·제249조는 제1항만, 제229조는 제2항만 발췌).

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

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