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〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
수익자에 대한 취소판결 확정 뒤의 전득자 상대 가등기 말소청구
설문 1 (20점)○甲, 2005. 1. 4. A에게 1억 5천만 원을 이자 월 2%, 변제기 2005. 3. 4.로 정하여 대여.
○2007. 11. 26. A의 유일한 재산인 X건물에 관하여 2007. 4. 10.자 매매를 원인으로 A의 여동생 B 명의 소유권이전등기 경료. 2007. 12. 11. 乙을 권리자로 하여 2007. 12. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기 경료.
○甲, 2008. 6. 2. B 상대로 A·B 사이의 2007. 4. 10.자 매매계약이 사해행위임을 이유로 위 매매계약의 취소 및 B 명의 소유권이전등기의 말소 소송 제기. 2008. 12. 30. 원고 전부 승소 판결 선고, 제1심 판결 2009. 1. 20. 확정.
○위 2007. 4. 10.자 매매는 A가 사해의사를 가지고 한 사해행위임이 명백하고, B와 乙도 그 사해행위임을 알고 있었음. 甲은 이러한 사실들을 2008. 5. 25.에야 비로소 알게 됨.
제1문의 4
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 전득자 乙을 상대로 한 가등기 말소청구에 대한 법원의 판단
甲이 원상회복의 차원에서 2009. 10. 30.에 乙을 상대로 소유권이전청구권가등기 말소청구소송을 제기한 경우 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 서술하시오.
출처: 제3회 변호사시험(2014) 민사법 사례형 제1문의 4(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전득자에 대한 채권자취소와 제척기간 · 설문 1 (20점)
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 개의 소
시간 순(축척 아님)전소 — 수익자 B 상대 취소·말소후소 — 전득자 乙 상대 가등기 말소甲의 A에 대한 대여금채권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2005. 1. 4.
甲이 A에게 1억 5천만 원 대여(변제기 2005. 3. 4.)→ 피보전채권은 사해행위 이전에 성립하였다
2007. 4. 10.
A·B 사이의 X건물 매매(사해행위) → 2007. 11. 26. B 명의 소유권이전등기→ 법률행위가 있은 날 = 5년의 기산점 → 2012. 4. 10.까지
2007. 12. 11.
乙 명의 소유권이전청구권 가등기(2007. 12. 10.자 매매예약)→ 乙은 수익자 B로부터 권리를 취득한 전득자. 취소의 대상은 여전히 A·B 사이의 매매다
2008. 5. 25.
甲이 A의 사해의사, B·乙의 악의를 비로소 알게 됨→ 취소원인을 안 날 = 1년의 기산점 → 2009. 5. 25. 24:00 만료. 전득자의 악의를 언제 알았는지는 기산점과 무관
2008. 6. 2.
甲이 B를 상대로 매매계약 취소 및 이전등기 말소의 소 제기 → 2009. 1. 20. 승소 확정→ 이 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 乙에게 미치지 않는다
2009. 10. 30.
甲이 乙을 상대로 가등기 말소청구의 소 제기 설문 1→ 원상회복만 구하였고 乙에 대한 관계에서의 취소청구는 없다. 취소청구를 추가하더라도 이미 1년이 지났다
3
설문의 쟁점 구조
乙을 상대로 한 가등기 말소청구에 대하여 법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①乙에 대한 청구의 성질
전제 사실乙은 수익자 B로부터 가등기를 취득한 전득자 → 가등기 말소청구는 채권자취소권의 행사로서 원상회복청구
전제 사실B에 대한 확정판결의 효력은 乙에게 미치지 않는다 — 취소의 효과는 상대적
물음무엇을 더 하여야 하나→ 乙에 대한 관계에서 A·B 사이의 매매계약의 취소를 따로 소로써 구하여야 한다. 공격방법의 주장으로 갈음할 수 없다
쟁점 ②제척기간의 준수
전제 사실취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 — 둘 중 하나만 지나도 부적법
전제 사실안 날 = 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 안 날 → 2008. 5. 25.
물음후소는 기간 안인가→ 1년은 2009. 5. 25. 만료 → 2009. 10. 30. 제소는 도과. B에 대한 승소판결로 기간이 준수된 것으로 볼 수 없다
쟁점 ③법원의 조치
전제 사실제척기간은 제소기간으로서 법원의 직권조사사항
전제 사실甲이 취소청구를 소로써 추가하더라도 이미 기간이 지나 부적법
물음어떤 판결을 하나→ 乙의 항변이 없어도 본안에 나아가지 않고 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
수익자 B에 대한 승소판결을 먼저 확정시켜 두었다. 「이미 취소되었으니 乙에게는 말소만 구하면 된다」는 착각을 유도한다. 취소의 효력은 그 소송의 당사자 사이에서만 생긴다.
b
후소의 청구를 「가등기 말소청구」로만 적었다. 乙에 대한 관계에서의 취소청구가 빠져 있다. 원상회복의 전제인 취소를 소로써 구하였는지를 먼저 본다.
c
甲이 안 날을 2008. 5. 25.로, 후소 제기를 2009. 10. 30.로 놓았다. 1년의 기간은 2009. 5. 25. 끝난다. 후소는 5개월 남짓 늦었다.
d
「B와 乙도 그 사해행위임을 알고 있었음」이라고 적었다. 수익자·전득자의 악의는 본안의 요건이다. 본안이 넉넉히 인정될 사안인데도 제소기간 때문에 각하된다는 대비를 만든다.
e
법률행위일(2007. 4. 10.)부터 5년은 아직 남게 했다. 5년이 남았다는 사정은 도움이 되지 않는다. 두 기간 중 하나만 지나도 소는 부적법하다.
f
「법원은 어떤 판단을 하여야 하는지」를 물었다. 기각이 아니라 각하다. 제척기간의 도과는 직권조사사항이므로 乙의 항변 유무와 관계없다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전득자에 대한 채권자취소와 제척기간 · 설문 1 (20점)
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
수익자에 대한 취소판결이 확정된 뒤 전득자에게 원상회복을 구하려면 무엇을 언제까지 하여야 하는지를 정한 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상대적 효력
B에 대한 취소판결은 乙에게 미치지 않는다
채권자취소의 소의 상대방은 수익자나 전득자이고, 취소의 효과는 채권자와 그 상대방 사이의 상대적 관계에서만 생긴다. 수익자를 상대로 취소판결을 받아 확정되었더라도 전득자에게 원상회복을 구하려면 전득자에 대한 관계에서 다시 사해행위의 취소를 소로써 구하여야 한다.
87다카1586 · 2004다21923 · 2004다17535
쟁점 ② · 제척기간
안 날부터 1년 · 행위일부터 5년
취소원인을 안 날은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날이고, 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다. 전득자에 대한 취소청구도 이 기간 안에 소로써 하여야 한다.
민법 제406조 ② · 2004다17535
쟁점 ③ · 법원의 조치
직권조사 → 소 각하
제척기간은 제소기간으로서 법원의 직권조사사항이므로 기간을 지나 제기된 소는 부적법하여 각하한다. 乙의 항변이 없어도 같다.
민법 제406조 ②
쟁점 ①·②
취소의 상대적 효력과 제척기간
민법 제406조리딩대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결[가등기말소]
[1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.
[2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다.
[3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
[2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다.
[3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
·사건명이 [가등기말소]다. 수익자에 대한 취소판결 확정 뒤 전득자를 상대로 가등기 말소를 구한 이 문제의 원형이 된 판결이다.
·요지 [1]이 「별도의 취소청구」와 「기간 준수」를, 요지 [2]·[3]이 기산점을 정한다. 세 요지가 그대로 답안의 목차가 된다.
→B에 대한 2009. 1. 20. 확정판결의 효력은 乙에게 미치지 않으므로 甲은 乙에 대한 관계에서 A·B 사이의 2007. 4. 10.자 매매계약의 취소를 따로 소로써 구하여야 한다.
→甲은 2008. 5. 25. 취소원인을 알았으므로 1년은 2009. 5. 25. 만료되었다. 2009. 10. 30. 제기된 乙에 대한 소는 기간을 지났다.
참조조문 [1]·[2]·[3] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결(공1988, 587), 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402) 등, [2][3] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) · 판결요지 전문
동지대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결[사해행위취소]
[1] 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다.
[2] 채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 그 취소의 효과는 채권자와 전득자 사이의 상대적인 관계에서만 생기는 것이고 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 않는 것이므로, 이 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다.
[2] 채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 그 취소의 효과는 채권자와 전득자 사이의 상대적인 관계에서만 생기는 것이고 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 않는 것이므로, 이 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다.
·전득자를 피고로 삼을 때 무엇을 취소하는지를 정한 판결이다. 乙에 대한 소에서도 취소의 대상은 B·乙 사이의 매매예약이 아니라 A·B 사이의 매매다.
→甲이 乙에게 하였어야 할 청구는 「A·B 사이의 2007. 4. 10.자 매매계약의 취소 + 乙 명의 가등기의 말소」다. 후소에는 앞의 것이 없다.
참조조문 [1]·[2] 민법 제406조 · 참조판례 [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결(공1988, 587), 대법원 2002. 5. 10. 자 2002마1156 결정(공2002하, 1758) · 판결요지 전문
최초대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결[소유권이전등기말소등]
채권자취소권(사해행위취소권)은 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 감소를 방지하기 위한 것이므로 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고 또 채권자취소의 소에 있어 상대방은 채무자가 아니라 그 수익자나 전득자가 되어야 한다.
·피고적격에 관한 기본 판결이다. 원문 해설이 법리 ❶의 근거로 든다.
→A는 전소에서도 후소에서도 피고가 아니다. 수익자 B와 전득자 乙이 각각 따로 피고가 되고, 판결의 효력도 각각 따로 생긴다.
참조조문 민법 제406조 · 참조판례 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결 · 판결요지 전문
보충
기간 계산과 결론
두 기간 중 하나만 지나도 부적법
·1년 — 甲이 취소원인을 안 날은 2008. 5. 25.(늦어도 B를 상대로 소를 제기한 2008. 6. 2.) → 2009. 5. 25. 만료 → 2009. 10. 30. 제소는 도과.
·5년 — 법률행위일 2007. 4. 10.부터 5년은 남아 있으나 결론에 영향이 없다.
·B에 대한 소의 제기와 승소판결로 乙에 대한 관계에서의 기간이 준수된 것으로 볼 수 없다. 甲이 후소에서 취소청구를 소로써 추가하더라도 이미 기간이 지났다.
·제척기간의 도과는 직권조사사항이므로 乙의 항변이 없어도 법원은 본안에 나아가지 않는다.
→법원은 甲의 乙에 대한 가등기 말소청구의 소를 민법 제406조 제2항의 제척기간을 지나 제기된 부적법한 소로 보아 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제406조채권자취소권 ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
민사소송법 제134조변론의 필요성 ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제134조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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