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위임

2022. 2. 10. · 상소 특별수권

사망

2022. 2. 18. · 제소 전

수계

丙·丁만 · 戊 누락

결론

제소 적법 · 戊도 확정

2022. 2. 10.

2022. 2. 18.

2022. 2. 25.

제1심 계속 중

판결정본 송달

2주 경과

위임(2. 10.) → 사망(2. 18.) → 제소(2. 25.)의 순서로 날짜를 놓았다. 소송계속 중 사망이 아니라 「제소 전」 사망이다. 제95조 제1호가 소제기 단계에도 통하는지를 묻는 배치다.

「위임장·소송서류가 이미 완성」, 「모른 채」라고 적었다. 2014다210449의 사안 그대로다. 대리인이 사망을 모르고 망인 명의로 제소한 경우다.

위임장에 상소제기 특별수권을 명시했다. 심급대리의 원칙상 원래는 판결정본 송달로 절차가 중단된다. 특별수권이 있으면 중단되지 않고 상소기간이 진행한다(사례 10-28·10-13과 대비).

丙·丁만 수계하고 戊는 판결서에서 빠지게 했다. 2007다22859의 사안이다. 판결서에 표시되지 않은 상속인에게도 판결의 효력이 미치는지를 쓰게 한다.

戊를 「해외 장기거주로 소송계속 사실을 몰랐다」고 설정했다. 판결 확정 자체는 막지 못한다. 구제는 추후보완상소이고, 외국에 있던 당사자의 추완기간은 30일이라는 점(제173조 ① 단서)까지 떠올리게 한다.

배점이 20점이다. (1) 대리권 존속 → 소제기 적법 → 효력의 귀속, (2) 판결의 효력 범위 → 특별수권과 상소기간 → 확정 → 추후보완의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 제소 전 사망

위임 후 제소 전 사망 — 소제기는 적법

당사자가 사망하여도 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 소송위임 후 소 제기 전에 당사자가 사망하였는데 대리인이 이를 모르고 망인을 원고로 표시하여 제소하였다면 소제기는 적법하고 그 효력은 상속인들에게 귀속된다. 상속인들은 제233조 제1항의 유추적용으로 절차를 수계한다.

2014다210449 [1] · 제95조 제1호

쟁점 ② · 판결의 효력

판결서에서 누락된 상속인에게도 효력

대리인이 있어 절차가 중단되지 않으면 대리인은 새로운 수권 없이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하고, 공동상속인 중 수계한 일부만 당사자로 표시한 판결도 수계하지 않은 나머지 상속인들에게 효력이 미친다.

2007다22859 [2] · 91마342

쟁점 ③ · 특별수권과 확정

특별수권이 있으면 상소기간 진행 → 확정

망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하므로, 상소 없이 기간이 지나면 판결은 확정된다. 누락된 상속인은 자신과 대리인 모두에게 책임질 수 없는 사유가 있을 때에만 추후보완상소로 다툴 수 있다.

2007다22859 [3] · 제173조 ① · 99다9622

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 / [3] 민사소송법 제233조 제1항 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [1] 전문

[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.

[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.

참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 / [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 / [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [2] 전문, [3] 전문

당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 미친다.

참조조문 민사소송법 제211조 제1항, 제216조(각 당시 조문) · 판결요지 전문

민사소송법 제160조 제1항은 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.

참조조문 민사소송법 제160조 제1항(현행 제173조 제1항) · 판결요지 전문